臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,807,20211110,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第807號 第809號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 詹洧誠



CHUNG KAI WEN(中文名：鍾ＯＯ)



上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第410號中華民國110年4月22日、同年7月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第30571號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告詹洧誠、CHUNG KAI WEN2人無罪，認事用法均無違誤，應予維持，並均引用其等第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨以：

(一)刑法第266條第1項之賭博罪中所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定人得以出入、集合之場所；

「公眾得出入場所」係指非屬公共場所，但得由特定人或不特定人於一定時段進出之場所；

「公然」則指特定多數人或不特定人得以共見共聞之情形。

原判決援用最高法院107年度台非字第174號判決意旨，執著於傳統的空間概念，未與時俱進，於刑法第266條第1項構成要件中強加「公然」之解釋，而混淆「公共場所」、「公眾得出入場所」與「公然」之意義，該見解是否妥適，值得商榷。

又賭博罪之賭博場所，本不限於「物理空間上之接觸」，將網際網路架設之「空間」認定為賭博罪之「場所」，本無逾越法條文義內涵或逸脫其外衍生之情形。

倘行為人主觀上足以認知其從事射倖性之賭博行為，係在特定多數人或不特定人得以出入、集合之「公共場所」，或得由特定人或不特定人於一定時段進出之「公眾得出入之場所」者，顯已認知其在此從事賭博行為，已足傳遞透過賭局輸贏此射倖性方式獲利，並助長群眾仿效參與賭博，養成心存僥倖之社會風氣，本得包含於「公共場所」或「公眾得出入之場所」之一類，於法律解釋上並無擴張解釋或違背立法理由之情況。

況簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，其非難程度，自不宜因科技之發達，造成參與賭博型態之變革而有異，否則不僅無法矯正社會風氣，亦會造成非法經營賭場之人，遁逃及隱匿於難以追查之虛擬網路空間中，賭博罪章之條文將形同具文。

(二)本案「i88娛樂城」賭博網站係對於一般社會大眾散布廣告及召募會員之公開網站，一般人依網站之規定提出申請均可免費加入成為會員，而得進入網站下注賭博，且該賭博網站首頁即展開視窗顯示數種不同賭博類型供賭客自行選取，任何登入該網頁閱覽者，均得輕易查悉此為提供博奕遊戲之平臺，凡在網站內從事下注簽賭活動之賭客，均得輕易藉由自己加入該網站參與賭博之過程，並認知尚有其他不特定人透過同一方式在該網站中從事賭博遊戲。

是縱如被告2人所述，加入之會員看不到他人投注之情形，被告2人仍可預見有不特定之他人在網站內一同下注賭博，即得知悉該博奕平臺除作為自己下注之場所外，其他不特定大眾亦得以同樣方式向網站經營者表達簽賭訊息，而為多向性之交流，並非僅供自己與網站經營者單向接觸之空間，從而該賭博網站屬公眾得出入之場所應至為明確。

(三)再刑法第266條第1項普通賭博罪之立法理由，為在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，容易為民眾見聞而造成仿效、敗壞社會風氣，本案在「i88娛樂城」網站賭博之行為與在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博並無兩樣，此觀之該網站需先設置一個主機、需僱用員工、荷官，透過這樣的方式與賭客進行視訊，與現實生活世界之賭場沒有兩樣；

且根據同案賭客邱ＯＯ、陳ＯＯ、林ＯＯ、鍾ＯＯ、蘇ＯＯ、劉ＯＯ、鄧ＯＯ、洪ＯＯ等人於警詢之陳述可知，其等是因看到網路上的廣告而到該網站賭博，甚至用搜尋引擎輸入關鍵字即可輕易得知該賭博網站。

故可知該網站是透過網際網路不斷發送廣告吸引顧客投注，事實上與實體賭場並無二致。

(四)綜上，本案被告2人使用網際網路聯結至「i88娛樂城」賭博網站下注，該簽賭網站可供不特定之多數人於此網站之空間為賭博之行為，應認所提供之虛擬空間係屬公眾得出入之場所。

原審雖參照最高法院107年度台非字第174號判決認定本件被告2人以手機連結網際網路進行賭博行為，非係在公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第266條第1項之賭博罪構成要件不盡相符，而認被告2人不具賭博之犯行。

惟該判決認定與上開多數實務見解不同，所為之法律適用似不無再行斟酌之餘地(見本院807號卷第9至12、15至19、94至95、112頁)。

三、按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

又按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同。」

為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。

擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。

此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。

經查：㈠本件被告2人均係上網連結「i88娛樂城」賭博網站提出申請，同步登錄綁定金融帳戶作為儲值點數及領錢之用，並自訂帳號、密碼而成為該賭博網站會員後，再以手機上網連結該賭博網站，以其等自訂之帳號、密碼登入該賭博網站，下注簽賭美國職業棒球、職業籃球、足球等運動賽事，以結束賽事比分為依據，押注方式以單場讓分、大小分為主，每注新臺幣100元至500元不等，賠率為1比0.95左右等情，業經被告2人於警詢時供明在卷（見偵18301卷第55至59、79至84頁，偵30571號卷第28至29、34至35頁）。

且其等所述申請會員、登錄綁定其銀行金融帳戶、上網連結該賭博網站，並以其所使用之帳號、密碼登入及下注簽賭之方式等情，亦核與證人邱ＯＯ、陳ＯＯ、林ＯＯ、鍾ＯＯ、蘇ＯＯ、劉ＯＯ、鄧ＯＯ、洪ＯＯ於警詢時之證述(見偵18301號卷第47至52、67至102、109至113頁)相符。

復與其等所提供之「i88娛樂城」網站截圖照片、網站個人頁面截圖照片、網站綁定銀行頁面截圖照片、網站聯絡資訊頁面截圖照片、Line客服人員及對話截圖照片相符（見偵18301卷第109至113、191至196頁）。

是可認本案賭博網站賭博時，係登入帳號、密碼後，直接向該賭博網站下注對賭，並無其他玩家看見其等下注簽賭，或其等看見其他玩家下注簽賭之情形。

則被告2人下注簽賭既無須經由其他使用者，或與其他使用者共同與賭博網站對賭，其等下注簽賭之網頁，當屬一封閉、隱密之虛擬空間甚明。

㈡刑法第266條第1項之賭博罪，係於民國24年1月1日公布，同年7月1日施行，依當時時空環境，尚無可能慮及「網路賭博」之新型態賭博犯罪，故本罪構成要件中所謂「公共場所」或「公眾得出入之場所」，於立法之初自以實體空間為其規範對象無疑；

且本罪施行後曾於108年12月25日修正公布，於同月27日生效，惟該次修正僅係依刑法施行法第1之1條第2項本文規定，將原本之罰金刑換算為新臺幣後予以明定，核屬單純之文字修正，亦無變更「公共場所」或「公眾得出入之場所」等犯罪構成要件之意，至為顯然。

復按賭博行為有悖乎公序良俗，殆無疑義；

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，屬厲禁之犯罪行為，刑法第266條第1項定有處罰明文(最高法院82年度台上字第1959號判決意旨參照)。

且刑法第266條第1項之賭博罪，為侵害社會法益犯罪，以社會之公序良俗善為其保護法益，亦為國內眾多學說所是認(林山田，刑法各罪論下冊，修訂五版，第567頁；

黃榮堅，基礎刑法學(下)，第四版，第744頁；

甘添貴，刑法各論(下)，修訂四版，第336至337頁；

盧映潔，刑法分則新論，第十六版，第491頁；

陳子平，刑法各論《下》，第三版，第537至538頁)。

是由上開實務及學說見解可知，刑法第266條第1項之立法目的，係為防止在公眾場合或公眾得出入之場所進行賭博，使大眾均可見聞而造成仿效並敗壞社會風氣。

本件被告2人係使用特定之帳號、密碼連線至前開賭博網站時，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，即形同一個封閉、隱密之空間，簽注內容或活動並非他人可得知悉等情，已如前述。

則被告2人於前開賭博網站進行簽注賭博行為時，既非他人得以見聞，自不致生群眾仿效跟進而參與賭博之效果，而無違刑法第266條第1項賭博罪之立法意旨。

是據上可知，針對如同本案情形之「網路賭博」犯罪，刑法第266條第1項「公共場所」或「公眾得出入之場所」等構成要件之文義，從歷史或體系解釋而言，均無法包含如同本案情形之「網路賭博」所涉之虛擬空間甚明。

㈢再80年6月29日公布施行之社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9千元以下罰鍰。」

立法說明謂「賭博財物，傷風敗俗，荒時廢業，實為盜賊之媒，爰參考違警罰法第六十四條第一項第八款為本條第一款現定，處罰在住宅、空屋內賭博財物者，以補刑法第二百六十六條賭博罪之不足。」

等語，已相對於刑法第266條第1項賭博罪另訂行政罰規定。

是於不能論以刑法第266條第1項之賭博罪時，如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則仍可依該法予以處罰。

至於刑事政策上如認為如同本案之賭博行為之可責性實不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，而有科以刑事罰之必要，自應循立法途徑修法明定，而非類推適用刑法第266條第1項之構成要件，以免有違罪刑法定原則。

況且，如強將「公共場所」或「公眾得出入之場所」類推解釋至如同本案情形之「網路賭博」，將產生「與數人於住宅、空屋內賭博財物為行政罰，單獨於住宅、空屋內透過網路簽賭卻處以刑事罰」之失衡結果，亦不合理。

是於本案之情形，自不能將刑法第266條第1項之「公共場所」或「公眾得出入之場所」之構成要件，類推解釋包含「網路賭博」之虛擬空間。

上訴意旨(一)前開所述，並非可採。

㈣另被告2人下注簽賭之賭博網站，核屬一封閉、隱密之虛擬空間，簽賭之人無法知悉相互間簽注情形或為任何交流等情，已如前述，故可認簽賭之人各自簽賭時之網頁虛擬空間，並非他人所得自由登入、進出甚明。

且「公共場所」或「公眾得出入之場所」為刑法第266條第1項賭博罪之客觀構成要件，被告2人主觀上是否得預見或認知其他不特定人亦可加入該網站從事賭博行為，無法改變本案供賭客下注簽賭之網頁為一封閉、隱密之虛擬空間之事實，自不能以推測或擬制方式，據以認定該網站屬公眾得出入之場所。

是上訴意旨(二)以：被告2人仍可預見有不特定之他人在網站內一同下注賭博等情，而認該賭博網站屬公眾得出入之場所等語，亦不可採。

㈤再上訴意旨(三)雖認：該賭博網站需先設置一個主機、需僱用員工、荷官，透過此方式與賭客進行視訊，且該賭博網站是透過網際網路不斷發送廣告吸引顧客投注，事實上與現實生活世界之賭場沒有兩樣等情。

惟本件被告2人僅係單純至該賭博網路下注簽賭之人，並非提供該賭博網站予他人賭博之網站經營者，縱網站經營者設置主機、僱用員工、荷官，或以網路廣告招攬不特定人賭博，其他瀏覽該賭博網站之人所見亦僅係「網站經營者」提供之內容，而非被告2人自身從事網路賭博之內容。

是上開虛擬網路賭場、廣告等乃牽涉網站經營者是否「供給賭博場所」、「聚眾賭博」，與被告2人是否「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博，仍屬不同之事。

是上訴意旨(三)所述，亦非可採。

㈥至上訴意旨所援引之裁判要旨，其個案事實或非屬網路賭博之案例(最高法院93年台非字第214號、94年度台非字第108號、94年度台非字第265號判決、108年度台非字第148號判決意旨、臺灣高等法院臺中分院107年度上易字267號)，或為網路經營者兼犯刑法第266條第1項、268條等罪名之情形(臺灣高等法院106年度上易字第2557號、106年度上易字第2103號判決)，與本案賭客獨自於賭博網站簽賭下注之情形，均不相同，自難比附援引。

四、綜上所述，本件檢察官起訴所提出之證據，不足為被告2人有罪之積極證明，尚無從說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告2人無罪判決之諭知。

原審以被告2人犯罪不能證明，為被告2人無罪之諭知，已詳述其理由，其認事用法與經驗法則及論理法則尚無不符，並據本院補充說明如前。

檢察官上訴意旨仍就原審依職權所為之證據價值取捨以及心證裁量，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

五、又檢察官雖聲請勘驗被告詹洧誠之手機，以證明被告詹洧誠登入本件賭博網站時之所見所聞等情（見本院卷第95頁）。

惟此部分之待證事實已據被告2人於警詢陳述在卷，並有證人邱ＯＯ、陳ＯＯ、林ＯＯ、鍾ＯＯ、蘇ＯＯ、劉ＯＯ、鄧ＯＯ、洪ＯＯ於警詢時之證述，及卷附「i88娛樂城」網站截圖照片、網站個人頁面截圖照片、網站綁定銀行頁面截圖照片、網站聯絡資訊頁面截圖照片、Line客服人員及對話截圖照片在卷可參。

是此部分之待證事實既已明確，上開聲請即欠缺調查之必要性，爰不予以調查，附此說明。

六、本件被告CHUNG KAI WEN經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官溫雅惠提起上訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民
法 官 邱 鼎 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏

中 華 民 國 110 年 11 月 10 日