臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上易,957,20220210,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第957號

上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳俊佑


上列上訴人等因被告違反家庭暴力防治法等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度易字第146號中華民國110年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第11186號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯恐嚇危害安全罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯恐嚇危害安全罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○與乙○○前為夫妻關係（於民國109年12月22日經法院裁判離婚），具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。

竟基於恐嚇危害安全之犯意，分別於附表所示之時間、撥打電話予乙○○，並以附表所示之陳述內容恐嚇乙○○，各使乙○○心生畏懼，致生危害其生命、身體之安全。

二、案經乙○○訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠關於證人即告訴人乙○○於警詢中之證述：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即告訴人乙○○於警詢時之證述，屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告爭執其證據能力，依法不得作為本案之證據。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

此於同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本判決除前㈠之說明外，其他所引用之供述證據，檢察官、被告甲○○於原審審理時均同意有證據能力（原審卷第89頁）；

又檢察官、被告對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未有所爭執（本院卷第173至181頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而上述證人之證述（含書面陳述）亦經原審及本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，認均應具有證據能力。

㈢又其他經本案引用之非供述性之書物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。

況審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。

二、認定事實所憑之證據及理由： 訊據被告甲○○矢口否認有何對告訴人乙○○恐嚇危害安全之犯行，辯稱：我不知道告訴人之證詞，及告訴人提出的錄音檔日期是捏造的，我忘記有無說過這些話等語。

經查：被告有於附表所示對話時間，撥打電話予告訴人，並對告訴人陳稱如附表所示陳述內容一節，有下列證據可佐：㈠原審勘驗偵卷內錄音光碟，結果略為：⒈播放檔名「+0627_1717恐嚇音檔」錄音檔案，全長5分52秒，為一男聲與一女聲之對話，對話內容與偵卷第27至29頁錄音譯文相符。

⒉播放檔名「+0705_1958恐嚇音檔」錄音檔案，全長6分15秒，為一男聲與一女聲之對話，對話內容與偵卷第31至33頁錄音譯文相符。

此有原審110年3月24日勘驗筆錄在卷可考（原審卷第41頁）。

㈡被告於原審審理時自陳：上開勘驗錄音檔案中，男生是我的聲音，女生的聲音是告訴人的聲音（原審卷第41頁），足見錄音檔案確為被告及告訴人之對話。

㈢告訴人於原審審理時證稱：被告於109年6月18日到我工作的地方騷擾我，接著於109年6月27日打電話恐嚇我，跟我說上禮拜叫我回來，今天禮拜六了，看我什麼時候回去，要讓我無法繼續工作，後來於109年7月5日再次打電話恐嚇我，當天我感到非常害怕就去報案，2次通話我都有錄音，內容如錄音譯文所示，被告以附表所示之言詞恐嚇我，讓我心生畏懼，被告2次打電話給我時，已經知道保護令核發，因為被告到我工作場所，主管擔心危及用餐之人的安全，就請我離職等語（原審卷第90至98頁），並有附表所示2通電話錄音譯文及錄音光碟存卷可參（偵卷第27至33頁、光碟置於證物袋），此與告訴人證述相符。

㈣就附表編號1所示通話部分，經核被告除有為附表編號1所示陳述內容外，另外還有表示「我上禮拜叫你回來，現在已經禮拜六了喔，看你什麼時候回來」、告訴人表示「法院已經判我離婚了」、被告表示「誰給我判離婚」等語，有錄音譯文可考（偵卷第27至29頁），顯見雙方於通話時法院已判決離婚，而另案第一審離婚事件係於109年5月22日判決被告與告訴人離婚，又被告與告訴人之通話提及通話當天為星期六、被告要求告訴人上週要回家，而109年6月18日為該月份第3個星期四，109年6月27日為該月份第4個星期六，此為週知之事項，足見告訴人證稱附表編號1之通話日期為109年6月27日（星期六）之證言應屬實情，可以採信。

㈤就附表編號2所示通話部分，經核被告除有為附表編號2所示陳述內容外，另外還有表示「已經上訴了你在離婚，離婚很久了離婚，官司還沒結束啦」、告訴人表示「你6月18去的時候，我已經和我們主管說辭職了，因為我跟他說要報警察，我主管說不要，他說他在生氣你還要報警察，我說我有家暴令、我有離婚案」、「警察局可以現行犯把你逮捕」等語，核與告訴人上開證稱被告於109年6月18日因到其工作場所致其離職等語相符，且告訴人隨即於通話後之當日即109年7月5日報警，可徵告訴人證稱附表編號2之通話日期為109年7月5日之證言為真，亦可採信。

㈥從而，被告確有於附表所示對話時間，撥打電話予告訴人，並對告訴人陳稱如附表所示陳述內容一節，可以認定。

被告辯稱告訴人之證詞及提出的錄音檔日期是捏造的云云，不足憑採。

㈦綜上，被告關於對告訴人恐嚇危害安全部分之所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

本案此部分事證明確，被告犯行均可認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠是核被告前揭所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

又被告所為恐嚇危害安全罪部分，同時亦屬於對家庭成員間實施不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因該條款之罪並無罰則規定，故應依刑法第305條恐嚇危害安全罪論處，附此敘明。

㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知臺灣彰化地方法院業於民國108年11月26日以108年度家護字第948號民事通常保護令，裁定其不得對告訴人乙○○實施身體、精神及經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得騷擾、接觸、跟蹤乙○○，並應遠離乙○○住所至少100公尺以上及不得查閱乙○○之戶籍、所得來源相關資訊，保護令有效期限為2年。

詎被告竟仍於該保護令有效期限內，基於違反保護令之犯意，於附表所示之時間、撥打電話予位於彰化市福山街住所之告訴人，以附表所示之恐嚇內容恫嚇乙○○，使乙○○心生畏懼，致生危害其安全，並以此方式違反上開保護令諭知之事項。

案經告訴人乙○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告偵辦。

因認被告甲○○此部分所為，另涉犯家庭暴力防治法第61條第1款、第2款違反保護令罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判決）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨）。

又無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。

被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據（最高法院61年台上字第3099號判決參照）。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判決）。

又現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以查其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號刑事判決參照）。

㈢公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非以被告甲○○之供述（被告坦承如附表所示之通話內容，惟辯稱：沒有騷擾恐嚇告訴人，以前講話就是這樣，告訴人也會罵我云云）、告訴人乙○○之指訴（被告撥打電話對告訴人為附表所示恐嚇、騷擾及違反保護令之事實）、臺灣彰化地方法院108年度家護字第948號民事通常保護令、彰化縣警察局彰化分局保護令執行紀錄表、被告與告訴人通話錄音光碟及通話譯文（輔助證明被告本案違反保護令及恐嚇之事實）等為主要論據。

訊據被告甲○○堅決否認有何違反保護令之故意與行為，辯稱：上揭保護令沒有送達給被告，其也沒有違反家庭暴力防治法之規定等語。

㈣經查： ⒈被告前經臺灣彰化地方法院於108年11月26日以108年度家護字第948號民事通常保護令，裁定其不得對告訴人實施身體、精神及經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得騷擾、接觸、跟蹤告訴人，並應遠離告訴人住所至少100公尺以上，以及不得查閱告訴人之戶籍、所得來源相關資訊，保護令有效期限為2年。

上開保護令於108年11月29日改送至被告位在彰化縣○○鎮○○路000巷00號之居所，非由被告親自簽收，而係告訴人代為收受。

嗣經警至被告位在彰化縣○○市○○○街000號之戶籍地執行保護令時，被告並未在場等節，有臺灣彰化地方法院上開保護令、送達證書、彰化縣警察局彰化分局保護令執行紀錄表在卷可稽（見偵卷第15至21頁），並經本院調取108年度家護字第948號民事通常保護令事件卷宗核閱屬實。

⒉按家庭暴力防治法第20條第1項規定：「保護令之程序，除本章別有規定外，準用非訟事件法有關規定；

非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法有關規定」。

而依民事訴訟法第236條第1項規定：「已宣示之裁定得抗告者，應為送達」；

同法第136條第1項規定：「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。

但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之」；

同法第137條又規定：「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。

如同居人或受僱人為他造當事人者，不適用前項規定」。

經查本件被告雖因有如附表各編號所示對告訴人實施不法侵害行為之危險，而由臺灣彰化地方法院依告訴人之聲請，裁定對之核發上揭通常保護令，此有本院調閱該院108年度家護字第948號卷宗可稽。

但上開保護令於108年11月29日改送至被告位在彰化縣○○鎮○○路000巷00號之居所，並非由被告親自簽收，而係由他造當事人之告訴人代為收受；

且嗣經警於108年12月4日至被告位在彰化縣○○市○○○街000號之戶籍地執行保護令時，被告並未在場，僅有被害人乙○○在彰化縣警察局彰化分局保護令執行紀錄表上簽名等節，有該保護令相對人甲○○之送達證書、彰化縣警察局彰化分局保護令執行紀錄表在卷（臺灣彰化地方法院108年度家護字第948號卷第91頁、109年度偵字第11186號卷第21頁）可考。

既本件臺灣彰化地方法院係將應送達被告之通常保護令，改送達至被告位在彰化縣○○鎮○○路000巷00號之居所，且由該保護令所擬保護之被害人即告訴人代為收受。

審之告訴人實質上為該通常保護令事件之他造當事人，參諸上揭說明，本件通常保護令顯然迄未合法送達被告收受；

甚者嗣經警於108年12月4日至被告位在彰化縣○○市○○○街000號之戶籍地執行保護令時，被告亦未在場，僅有被害人乙○○在彰化縣警察局彰化分局保護令執行紀錄表上簽名等節，已如前所論述。

此外又查無其他本件通常保護令已經合法送達被告之事證，則依前揭說明，上開通常保護令顯尚未對被告發生效力。

故被告縱因與告訴人另件離婚事件而知悉有本件通常保護令之存在，及有實施上開違背該通常保護令所載內容之行為，亦不能令負違反保護令之罪責。

⒊綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚難認被告有何違反保護令之犯罪故意與行為，尚未達於通常一般人均無合理懷疑，而可得確信被告確有違反保護令犯行，致無從說服法院形成被告此部分確有犯違反保護令罪之心證，依舉證責任分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪之判決，惟此部分與其所犯上開有罪部分，係想像競合犯之同一案件關係，爰不另為無罪之諭知。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審認被告亦同時構成家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，且與前揭有罪部分係想像競合關係，而從一重處斷，適用家庭暴力防治法第61條第1款規定論處，惟依上開說明，即有未洽。

檢察官以原審量刑過輕為由，提起上訴固無理由；

被告以其並未犯違反保護令罪為由提起上訴，以此指摘原判決不當，即為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案犯行，使告訴人深感恐懼，心理上受有相當傷害，所為甚非可取，且被告於偵、審中一再飾詞卸責，未曾反思自己行為已造成告訴人心理上的痛苦及恐懼之犯後態度，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及其自述專科畢業之智識程度、從事黑手工作、經濟狀況不佳、須扶養母親之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及各諭知如主文所示之易科罰金折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊閔傑提起公訴，檢察官鄭安宇提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。


附表：
編號 對話時間 被告陳述內容 1 109年6月27日17時15分許 「我現在去你家把你殺死喔，看你要不要回來」、「我在警察面前把你刺死給你看，把你刺死，把你老爸老媽刺死，看你怎麼死」、「我幹你老雞掰啦！你老母真夭壽、你也很夭壽、你老爸也很夭壽，夭壽老爸老母才會出你這夭壽女兒妳知道嗎？」、「幹你我等一下跑去你家把你刺死我跟你講」、「幹你娘我就去你家把你刺死我跟你講，讓你明天隨即上報紙，看你信不」、「我最後通牒，今晚如果你不回來就完了，看你要信不？明天隨即上新聞」 2 109年7月5日20時許 「幹你夭壽女人，你去被車撞死」、「幹你老雞掰家暴幹你老雞掰啦」、「幹你老你要死了你還逮捕？幹你老你要死了知道嗎?你要死在裡面了知道嗎？」「你去被車撞死，幹你老ㄟ你這兩天會出事啦！你要出事情我跟你說」