臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上更一,154,20220223,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上更一字第154號

上 訴 人
即 被 告 廖宏斌



指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第1048號中華民國110年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第10360號、第12155號；
移送併辦案號：109年度偵字第12989號、第13355號），提起上訴，本院判決後經最高法院部分發回更審，更為判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號12及定應執行刑部分，均撤銷。

廖宏斌販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、廖宏斌基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年8月17日凌晨4時34分43秒許、4時49分10秒許、5時6分13秒許、5時7分19秒許，以持用之行動電話門號0000000000號，與謝明諺持用之行動電話門號0000000000號聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。

廖宏斌隨即於同日5時12分左右，在彰化縣○○市○○路0段00號「福寧宮」前，以新臺幣1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予謝明諺，並向謝明諺收取1,000元價金而完成交易。

二、案經憲兵指揮部彰化憲兵隊及彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告廖宏斌（以下稱被告）及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：謝明諺證詞前後反覆，雖在109年8月17日與謝明諺有電話聯繫，但內容為謝明諺邀約吃飯，與販賣毒品無關等語。

二、經查： ㈠被告於109年8月17日凌晨5時12分許，在彰化縣○○市○○路0段00號「福寧宮」前，販賣交付謝明諺甲基安非他命1包，並收取價金1,000元一情，業經證人謝明諺於偵查中證述：「（問：你於109年8月17日4時34分43秒、4時49分10秒、5時6分13秒、5時7分19秒以0000000000號撥打電話給廖宏斌的0000000000號通話內容意思為何？）表面上我跟廖宏斌說是要吃飯，實際上是要跟廖宏斌購買安非他命」、「（問：你半夜4點多打電話給廖宏斌？）我職業是大卡車隨車助手，工作時間是下午2點到半夜，凌晨4點多是我從上班地點埔心下班趕回員林要跟廖宏斌見面」、「（問：譯文中廖宏斌說『你到麥當勞打給我』是哪間麥當勞？）是員林火車站附近那間麥當勞，在福寧宮的對面」、「（問：後來有跟廖宏斌碰面嗎？）有」、「（問：有跟廖宏斌買安非他命嗎？）有」、「（問：花多少錢跟廖宏斌購買安非他命？）新臺幣1千元」、「（問：交易地點是否為員林市○○路0段00號前福寧宮？）是在福寧宮前交易的，我當時汽車停在福寧宮前等廖宏斌，當時半夜也沒有什麼車」（見他字第2101號卷第176至177頁）；

原審審理時證稱：「（問：請提示109年8月17日通訊監察譯文，這4通電話是否你與廖宏斌間的通話？）是」、「（問：第一通譯文提到『那我十分鐘就到了，我帶1000塊要吃飯』，這通電話是在講什麼意思？）我跟廖宏斌要買安非他命，我這樣跟他講，他就知道了」、「（問：總共有4通電話，你和廖宏斌是哪一通電話講完見面的，最後一通嗎？講完多久後見面？）最後一通，差不多5分鐘後見面」、「（問：在哪裡見面？）媽祖廟」、「（問：廖宏斌怎麼去那裡？） 他一個人騎機車，我自己一個人開車去，我剛好下班回來」、「（問：你們見面的時候，你們兩個如何交易？）我在車上搖下車窗，廖宏斌有上我的車，我錢給他，我問他這東西是不是，他說是，我沒有注意看，他有先將毒品從包包還是口袋拿出來，他拿安非他命給我」、「（問：你跟廖宏斌買多少？）1000元」、「（問：這4通電話都是早上4點至5點，為何你要這麼早打給電話廖宏斌說要買毒品？）我是開連結車的，我是半夜下班的，我才在這時間打電話給廖宏斌說要買毒品」等語（見原審卷①第284至286頁）。

㈡證人謝明諺於109年8月17日凌晨4時34分43秒許之通話中向被告自稱是「我禮拜五草屯那個啊」，並訊問被告「要吃飯嗎」，經被告回稱「好啦」，並告知證人抵達員林市麥當勞再撥打電話聯絡後，證人隨即答稱「那我10分鐘就到了，我帶1000塊要吃飯」等語，此有臺灣彰化地方法院通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文在卷可稽（見警卷①第41至51頁、卷②第187頁）。

按販賣毒品屬違法行為，為治安機關所嚴查，而毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以毒品名稱或相近之用語稱之，多以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，觀之前開通訊監察譯文內容中，被告與證人使用「吃飯」、「帶1000塊吃飯」等含混字語溝通，核與證人前述證稱雙方以「吃飯」作為毒品交易之暗語，其向被告購買1,000元甲基安非他命等語相符，此足以證明被告確有為前述販賣毒品犯行無誤。

㈢甲基安非他命等毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

且一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，是被告主觀上當具有營利之意圖，亦可認定。

㈣被告雖辯稱109年8月17日凌晨通話目的係與證人謝明諺相約吃飯，與毒品交易無關等語，然證人謝明諺於前述通話中並未告知被告關於其自身之姓名或綽號，而是自稱「我禮拜五草屯那個啊」，復於原審證稱：「（問：平常會與廖宏斌聯絡？）就跟他聯絡3次而已」（見原審卷①第283頁），顯見證人與被告並不熟識，應無刻意於凌晨時分相約聚餐吃飯之理。

再者，雙方通話內容中並未提及飲食內容、餐館名稱等事項，證人並特意向被告強調將帶1,000元前往，此更可證明雙方碰面之重點在於完成價金1,000元之毒品金易，而與聚餐吃飯無關，是被告前述辯解，不足採信。

㈤證人謝明諺嗣於原審審理時雖一度改口證稱109年8月17日係向被告購買海洛因，而非甲基安非他命等語。

然證人就於如通訊監察譯文所示之4通電話結束後，確有與被告見面並購買1,000元之毒品、通訊監察譯文中證人所稱「我帶1,000塊要吃飯」即表示欲向被告購買毒品、雙方交易地點在員林市福寧宮附近、該次交易被告係騎車前往，而證人則係下班後開車前往等情節，均前後證述始終一致，且與通訊監察譯文內容之脈絡相符，足證被告確有販賣毒品予證人。

另證人於109年11月2日偵訊時證稱：已超過1年未施用海洛因毒品等語（見他字第2101號卷第177至178頁），嗣於原審審理時供稱：109年時並未施用海洛因，亦無購買海洛因毒品（見原審卷①第287頁），且其於109年11月2日採尿之驗尿結果，安非他命類呈陽性，海洛因、鴉片代謝物呈陰性反應，亦有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照證單、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採樣同意書等件（見原審卷①第237至241頁），足見證人於偵訊及原審證稱近年僅施用甲基安非他命，109年8月17日係向被告購買甲基安非他命等語，應可採信。

從而，辯護意旨稱證人謝明諺就雙方交易毒品之種類究係甲基安非他命或海洛因既前後說詞不一，所為證詞不足採為不利被告之認定等語，難認可採。

參、論罪之說明：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因犯搶奪、施用毒品等數罪，經臺灣彰化地方法院107年度聲字第513號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，於108年11月21日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經斟酌被告前有施用毒品之前案紀錄，深知毒品嚴重戕害人體健康，竟再為本案販賣毒品犯行，足見對於刑罰之反應力顯然薄弱，且其販賣毒品犯行助長毒品流通，對社會治安有潛在危險性，而具特別之惡性，因此加重其刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，是除法定刑為無期徒刑部分外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、撤銷改判及科刑之審酌：

一、原審認被告此部分犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。然原判決附表編號12記載被告本案販售對象為謝明諺，但犯罪事實欄卻誤載為「趙志博」，前後矛盾；

又本案交易地點為彰化縣員林市福寧宮，交易金額為1,000元，業經本院綜合證人謝明諺證詞、通訊監察譯文認定如上，原判決關於交易地點、交易金額之認定，亦有錯誤。

被告否認犯罪提起上訴，雖無理由，但原判決既有上開違誤之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告犯如其附表編號12所示之罪及定應執行刑部分均予撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟為本案販賣之犯行，所為助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，危害非輕，對社會秩序亦造成相當危害；

販賣之次數及對價之金額；

犯罪之動機、目的、手段；

自陳國中肄業之教育程度、未婚無子女、前受雇擔任廚師，月收入約3萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、未扣案門號0000000000號行動電話1支，係被告所有供本案販賣毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收、追徵；

販賣毒品所得1,000元，則依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 何 佳 錡

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日