臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,1038,20220223,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1038號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鄞志翰
義務辯護人 易帥君律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2514號中華民國110年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23077號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告鄞志翰（下稱被告）明知大麻為我國列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為圖謀毒品販售之利益，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年7月12日晚間9時許，在其址設臺中市○○區○○○街000號10樓之6的住所外，以新臺幣（下同）40,000元之代價，將重量約30公克之大麻，販賣與林○○（林○○另涉犯販賣第二級毒品罪部分，經臺灣新北地方法院以110年度訴字第484號判處應執行有期徒刑4年，該案認定林○○並無供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯，而未適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑），惟林○○當場僅先支付現金38,100元予被告，餘額部分則由林○○於同月18日以匯款方式補足，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照）。

是以本案為無罪之判決部分，自無庸逐一論述所引之各項證據是否具有證據能力，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判決要旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。

再刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品大麻罪嫌，無非係以證人林○○於警詢時、偵查中之證述，及被告與證人林○○之通訊軟體「Telegram」對話截圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之被告所有大麻1包、分裝袋1包、磅秤1臺、手機2支、及扣案之大麻1包送鑑之臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等件為主要論據。

五、訊據被告固坦承有於前揭時、地與證人林○○見面，及證人林○○有匯款1,900元至被告帳戶之事實，惟堅詞否認有何被訴販賣第二級毒品大麻之犯行，辯稱：因為其有最新口味的電子煙，其係賣給證人林○○電子煙油，金額2、3000元左右，一週後才收到尾款1,900元， 但這是電子煙油的錢，其沒有收現金38,100元；

其只有與他在藥品上使用之交流對談，另對話截圖內容是其與證人林○○討論「草辛」毒蘑菇，扣案的物品都是其自己要施用大麻所用；

證人林○○係為自保才亂把其供出以求減刑等語。

經查：㈠證人林○○於警偵訊及原審之陳述：⒈其為警查獲販賣第二級毒品案件，於警詢時員警告以毒品危害防制條例第17條規定供出毒品上游因而查獲得減輕其刑，並詢問其毒品來源時陳稱：其查獲毒品來源係住○○市○○區○○○街000號10樓之6，叫做「志翰」的人，電話號碼0000000000，其是直接前往他住處樓下交易；

其於109年7月12日大概晚上8、9時在保安十街109號前，「志翰」從樓4上下來直接與其現金交易，其是用4萬元向他購買30公克的大麻，當下其錢有少，所以後來又有轉帳1,900元給他，其是開爸爸的RC-0181號車輛前往；

交易過2次；

其和他前面有另外開一個自動銷毁訊息的聊天室講要向他購買大麻的時間和數量價錢，警方提示的是他打電話給其詢問到了嗎，其跟他表示會晚20分鐘，後來又回電給他跟他說到了，結束之後他打給其說開車小心，後來因為其現場有少給他現金1,900元，18日跟他聯絡是他給其帳號補匯款，有交易成功云云（見偵卷第42、43頁）。

復於109年7月23日偵查中供稱：扣案電話中暱稱「（三叉戟圖案）」之「志翰」是的上游，其向他購買大麻，是透過澳洲朋友介紹認識，也有見過他，聯繫方式都是用Telegram，都是開車到臺中市南屯區保安十街的住處去向他購買大麻云云（見他卷第107頁）。

繼於109年8月9日偵查中證稱：其有在用電子煙，被告也有在賣電子煙油，但其沒有跟被告買過電子煙油，其係在澳洲打工換宿回臺，透過在澳洲認識的朋友認識被告，其朋友跟其講被告處有大麻可買，當天要跟被告買大麻的時候，因為Telegram有一個無痕對話的功能，也就是訊息之後會自動刪除，其當時有傳訊息跟被告說其要買30克的大麻，當天交易其交給被告38,100元，餘款1,900元用匯款的方式，另外從對話擷圖中，其說「因為我剩1而已實在出不掉」這句話的意思是指其只剩下1克大麻不好賣，所以才要跟被告補貨，另外被告講的「我有兩個朋友一個吃1掉到不同維度接近死藤感覺一個說就很像咖啡很E」就應該在講施用大麻的感覺，因為抽電子煙油不會有這種感覺，而且大麻才需要磨碎，而電子煙油不用磨碎，被告對施用大麻的形容詞很多，其知道被告在講施用大麻的感覺；

其沒聽過磨菇，也不知是什麼，當天給被告38,100元，其已經儘量把身上的現金給被告，餘款1,900元是用滙的，其跟被告買大麻30公克云云（見他卷第119至121頁）。

其於警詢時、偵查中均供證稱有以38,100元現款及事後滙款1,900元向被告購得大麻30公克，且對話內容係討論大麻之情事。

⒉證人林○○於110年1月19日原審審理中結證稱：109 年7月23日凌晨，警察有到新北市板橋區合安一路其住處搜索，當時扣到大麻4包，是7月12日臺中跟被告拿的；

其打Telegram電話給他，然後問他在哪裡，然後過來臺中就到他約的地址找他拿；

在南屯區，但地址不清楚；

前幾天有用Telegram 通訊軟體跟被告聯絡，有提到要買何物、數量及價金；

其給他錢拿他的東西，拿了就走；

總共好像是4萬多元，然後有大麻30克跟一包草辛；

現金一次給付；

全部4萬多元都給被告；

有欠他好像 1000多元；

之後有補，有點忘記了，好像是轉帳給他的；

其沒有找被告買電子菸；

也不知被告有在推銷電子菸；

手機的通訊軟體對話中：被告講到「下次確定再拿，這樣來來回回，我少賺了1300元」其不知道什麼意思；

其說「真抱歉，因為我剩1而已，實在出不掉」，是指草 辛的部分；

其想不起來這樣說的意思；

也不知道為何說「你這樣出兩個人各1」；

被告說「是東西太新，沒試過的人不敢拿多嗎」被告可能是指草辛的事；

其不知道草辛是什麼；

是一種長的像蘑菇的樣子；

其沒有吃過；

完全不知道，因為就是接觸的澳洲朋友，他們有一些人可能就是有接觸過，然後從其這邊取得這樣而已；

因為被告他告訴其他有，所以順便跟他買；

對話紀錄中，被告稱「你這樣出兩個人各1」、「盡量咬碎一點，快降落補個W，感覺應該不錯」等內容，是在討論草辛，大麻的施用方式不是用咬的，「咬碎一點」是指草辛，「W」是指大麻，偵查中其有點搞混，才會證述上開對話是在討論大麻，其再回想後確定上開對話內容是在討論草辛，7月12日交易大麻並沒有對話紀錄等語（見原審卷第68至80頁）。

其於原審審理中亦證稱確有向被告購買大麻30公克，惟另證稱當日除購買大麻外，另有向被告購買草辛，且並不知草辛為何物，而對話中所談論之事並非大麻，當日購買大麻之對話並沒有紀錄等情。

⒊依上開證人林○○於警詢時、偵查中及原審審理中之證述雖 均指稱其確有於上開時、地向被告購買大麻30公克，且係當場付款，嗣後並以滙款補足價金等情，惟其於警詢時、偵查中僅證稱購買大麻，惟其於原審審理中證稱該次支付之款項除購買大麻外，同時另向被告購買不知何物之蘑菇狀「草辛」，且就員警查獲時就其手機內通訊對話內容原稱係事涉大麻，然於原審審理中即改稱對話內容係「草辛」，有關購買毒品相關對話並無紀錄等語，其證述前後不一，非無瑕疵可指。

㈡按毒品交易之買賣雙方，雖非屬共犯證人類型，但買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。

此補強證據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，故而補強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。

且衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據（最高法院106年度台上字第3943號判決、107年度台上字第3407號判決意旨參照）。

又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，或基於其他動機而為虛偽陳述，甚或單純知覺、記憶、表述不清，而有偏差，自仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

所謂補強證據，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然仍必須得以佐證購毒者之指證確實，而能予保障其陳述之憑信性者，亦即足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始為適法（最高法院110年度台上字第2766號判決意旨）。

證人林○○係因販賣第二級毒品為警查獲，倘其供出毒品來源，即可能獲邀寬減其刑，其證述亦有陷他人於罪，存有虛偽不實之風險，從而，證人林○○之指證是否可信，自尚需其他補強證據以為擔保。

㈢再按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者；

此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定；

因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3435號、109年度台上字第2561號、109年度台上字第3087號判決意旨參照）。

㈣被告與證人林○○之通訊軟體「Telegram」109年7月18日對話截圖（見偵卷第73至75頁）內容如下：鄞志翰：感謝。

林○○：我已經轉帳NT$1,900元給您，請你查詢存款明細（我的帳號末5碼是41737，中國信託822。

）鄞志翰：收。

林○○：拍謝。

鄞志翰：下次確定再拿這樣來來回回我少賺了1300。

林○○：抱歉。

林○○：翰抱歉因為我剩1而已實在出不掉。

鄞志翰：你這樣出兩個人各1？林○○：對啊。

鄞志翰：是東西太新沒試過的人不敢拿多嗎。

我有兩個朋友一個吃1掉到不同維度接近死藤感 覺一個說就很像咖啡很E，一個說有感覺沒那麼 強。

我是有感覺沒很強倒是真的。

林○○：不然剩的這個我下週來試試。

鄞志翰：這東西很怪跟體質也有關係...。

林○○：好。

我來一探究竟。

鄞志翰：盡量咬碎一點。

快降落補個W感覺應該不錯。

林○○：好 我試完跟你說心得。

依上開被告與證人林○○於109年7月18日之通訊軟體對話觀之，並無毒品交易地點、數量、金額等內容，且更係於證人林○○所指證其與被告交易大麻之日期（即109年7月12日）之後，已難認與彼等有無交易大麻一事有何關連，顯無法以該等文句推論被告於6天前之109年7月12日有如公訴意旨所指販賣第二級毒品大麻予證人林○○之事實。

況觀諸前揭對話內容，多在討論某種物品食用後之感覺，對話中被告尚稱「盡量咬碎一點」等語，顯與施用大麻者多係以大麻煙草點火吸取煙氣之施用方式迥異；

且被告猶稱「東西太新」、「這東西很怪」等語，其語意亦顯難認與一般在市面上流竄甚久且泛濫之第二級毒品大麻相侔。

再者，兩人縱有關於轉帳之對話，然被告辯以此係電子煙油之價金等情，而與證人林○○證述內容有別，而轉帳款項之原因所在多有，是否確為檢察官所指買賣大麻之價款，自非無疑。

至證人林○○確有於109年7月12日前往臺中市南屯區之被告住所，此為被告所不否認，並有通聯調閱查詢單（見偵卷第80頁）在卷可稽，惟此僅足以認定被告與證人林○○當日有見面，仍無法證明確有交易毒品大麻之事實。

是以上開通話內容與通聯調閱查詢單，與證人林○○前揭指證被告販毒之供述，難具有相當程度之關聯性，未足以補強證人林○○指證被告販賣大麻之情事。

㈤至被告為警查扣之大麻1包等物及卷附搜索票、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物照片、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書，僅足以證明被告持有、施用第二級毒品大麻，且其中扣案大麻僅毛重1.7公克，數量甚微，已難認被告持有相當數量之大麻可資販賣；

另警方扣得大麻吸食器、濾嘴、捲菸紙、菸斗等物（見扣押物品目錄表；

偵卷第59頁），明顯係供施用，亦難認與販賣毒品有何關連，另扣案手機2支僅係尋常通訊聯絡之用，均無從認足以補強證人林○○之指證。

又扣案分裝袋1包、磅秤1個固堪可用於販賣毒品之用，然亦常見於施用毒品者購入毒品後用於秤重分裝 以供己施用，且亦非違禁物，並非必然事涉販賣毒品，自無從以被告為警查獲時扣得上開物品，即認被告有何販賣毒品大麻之犯行。

再者，被告施用毒品大麻之犯行，業經法院裁定觀察勒戒後，經認無繼續施用毒品傾向而由檢察官不起訴處分，扣案毒品大麻亦另經檢察官向法院聲請單獨宣告沒收等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。

由此觀之，上開扣案物並無足佐證被告確有本件販賣第二級毒品大麻與證人林○○之犯行。

六、綜上，公訴意旨認被告有販賣第二級毒品海洛因與證人林○○之犯行，惟證人林○○所證稱向被告買受第二級毒品大麻之指證，非惟存有瑕疵，且證人單一指證並不得作為有罪判決之唯一證據，而必須有補強證據。

被告與證人林○○間對話之通訊監察譯文語意無從判斷與交易第二級毒品具相當程度關聯性，亦無證據可證明對話內容與其他販賣毒品用語、手法具有相似性或同一性，且在警方多方搜索後並未查獲在客觀上有可認確為販賣毒品之相關跡證，是本案除購毒者之指證外，並無其他足以證明毒品交易陳述真實性之別一證據，並須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者之補強證據，以擔保其等陳述之真實性。

是以本案尚無積極證據證明，使法院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判決意旨，應為被告無罪之諭知。

原審認不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，並無不合，應予維持。

七、檢察官上訴意旨略以：證人林○○歷次陳述就向被告購買4萬元大麻30克一節均屬一致。

另就雙方訊息部分，雖因Telegram有自動刪除訊息功能，致使雙方對話並不完整，證人林○○無法記憶對話細節，然就購買大麻重要過程，證人林○○證述均屬一致，且被告於警詢、偵查中辯稱其與證人林○○之對話是在陳述電子菸，顯與對話不符，嗣於審理中始改稱該部分對話係指蘑菇，是被告所辯並不足採信。

證人林○○與被告並無仇恨，證人林○○並無誣陷被告之必要，而擔負偽證罪責之風險。

又經警執行搜索，在被告住處扣得大麻1包、分裝袋1包、磅秤1個等物，如被告辯解，其僅有出售電子菸油給證人林○○，沒有大麻，通訊軟體之內容也是討論電子菸，何以由證人林○○之證述，得以循線查獲被告確實持有上開大麻及分裝工具，是被告住處所扣得之物品，確實得以佐證證人林○○所述屬實，原審判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。

惟查，檢察官上訴意旨所指摘部分，均業經本院論述如前，並無證據足以證明被告有公訴意旨所指本件販賣第二級毒品大麻之犯行。

且被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。

其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解可疑，法院仍應予被告無罪之諭知，亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務，姑不論被告與證人林○○對話中談論之物究係蘑菇狀之「草辛」或電子菸，均難認係大麻，且係被訴本件交易後數日之對話，並無從證明本件販賣大麻之犯行，檢察官提起上訴猶認被告有罪，僅就原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，再行爭執或質以推測之詞，仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所指仍難以動搖原判決就被告無罪認定之基礎。

從而，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官陳僑舫提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，但受刑事妥速審判法第9條之限制。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 蔡 皓 凡

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日

〈附錄法條〉
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。