臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,1043,20211116,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1043號
上 訴 人
即 被 告 葉博凱
選任辯護人 陳頂新律師
陳嘉琳律師（已解除委任）
郭怜君律師
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第769號中華民國110年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第2799號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉博凱共同犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、葉博凱與真實姓名年籍不詳之成年人共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造準私文書之犯意聯絡，先由葉博凱於民國107年7月16日前某日，前往不知情之洪○○所經營「神田通訊行」（址設彰化縣○○市○○路0段00號），取得友人楊○○（所犯幫助行使偽造準私文書罪，經臺灣彰化地方法院109年度簡字第1717號判決判處有期徒刑二月確定）帶同王○○（所犯幫助詐欺取財罪，經臺灣臺中地方法院108年度中簡字第1394號判決判處拘役二十日確定）前往上開通訊行申辦之門號0000000000號SIM卡，旋交予該真實姓名年籍不詳之成年人使用，再由該真實姓名年籍不詳之成年人於107年7月16日下午2時52分許，在不詳地點，未經聯邦商業銀行(下稱聯邦銀行)卡號00000000****7803號信用卡持卡人王敏惠之同意或授權，以電子設備連結至網際網路，在富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦媒體公司）之富邦MOMO購物網站，以「周照明」名義（收件人為「周慧文」），輸入其等以不詳方式取得之王敏惠上開信用卡卡號、有效期限及授權碼等資料，並登載上開王○○申辦之行動電話門號為收貨聯繫電話，向該購物網站刷卡購買售價新臺幣（下同）2,711元之商品「【SK-Ⅱ】R.N.A.超肌能緊緻活膚霜50g」，偽造具準私文書性質之不實線上刷卡消費電磁紀錄而行使，致該購物網站服務人員陷於錯誤，誤認係經持卡人王敏惠同意或授權以信用卡支付價款而成立交易，再委由特約商家出貨，寄送上述商品至洪○○經營之上開通訊行，待不知情之洪○○代收包裹後，再由葉博凱前往該通訊行向洪○○領取得手，足生損害於富邦媒體公司、持卡人王敏惠及聯邦銀行對於支付帳款及信用卡管理之正確性。

二、案經富邦媒體公司委由王○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。

本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於原審及本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見原審卷第50至51、319至325頁，本院卷第78至84、169至175頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。

另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠上揭犯罪事實，業據被告葉博凱於本院準備程序、審理時均供承不諱（本院卷第78、175至176頁），核與證人即告訴代理人王○○於警詢、偵訊之證述（見108年度偵字第1332號卷《下稱偵1332卷》第27至30、186至190頁）；

證人洪○○於警詢、偵訊之證述（見偵1332卷第31至35頁，108年度偵字第2799號卷《下稱偵2799卷》第59至65、113至117頁）；

證人王○○於偵訊、原審審理時之證述（見偵2799卷第75至77、113至117頁，原審卷第310至317頁）；

證人楊○○於偵訊、原審審理時之證述（見偵2799卷第113至117、187至190頁，原審卷第209至216頁）相符，並有富邦媒體科技股份有限公司消費訂單、門號0000000000號之通聯調閱查詢單、遠傳電信股份有限公司107年12月3日函檢送門號0000000000號之申請書影本、繳費紀錄、門市資料；

聯邦銀行扣款通知函、聯邦銀行爭議交易聲明書（王敏惠）；

聯邦商業銀行107年1月21日函檢送信用卡卡號00000000****7803號之基本資料及交易明細、神田通訊行負責人之基本資料及歷次登記資料、經濟部商工登記公示資料查詢；

內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺北市政府警察局內湖分局港墘派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單；

富邦媒體科技股份有限公司108年3月29日函檢附「周照明」之全部交易紀錄；

聯邦商業銀行股份有限公司108年4月9日函；

亞太電信股份有限公司109年12月8日函；

富邦媒體科技股份有限公司109年12月7日函檢送門號0000000000號之簡訊紀錄；

遠傳電信股份有限公司109年度12月14日函檢送門號0000000000號帳單明細在卷可稽（見偵1332卷第41至42、47、49至59、74、76、91至93、94至95、103、106至108頁，偵2799卷第37至40、43頁，原審卷第151、153至155、157至172頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論科。

三、論罪及法律適用之說明 ㈠稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。

又錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第10條第6項、第220條第2項分別定有明文。

網路線上刷卡交易係持卡人以電腦或其他適當電子通訊設備連結網際網路，在特約商店之網站、網頁，輸入購買者資料、信用卡卡號、到期日及授權碼等資料，即將刷卡購買商品之意思，以文字或代替文字之符號、圖畫，輸入網路網站、網頁欄位，藉由電信業者提供之網路訊息傳送服務功能，並經網路系統將上開電磁記錄加以傳發輸送以為行使，表彰「持卡人本人或經其同意、授權，透過網路購買商品以信用卡支付價款」之意思，之後由他人電子終端設備予以接收、儲存，並賴終端設備螢幕顯示此等足以為表示其用意之證明，性質上應屬刑法第220條第2項規定之準文書。

是核被告葉博凱所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡被告葉博凱偽造準私文書之低度行為，為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與該真實姓名年籍不詳之成年人間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，公訴意旨漏未論及，應予補充。

㈣被告係為向告訴人富邦媒體公司詐得商品，而為行使偽造準私文書犯行，行為亦有部分合致，且犯罪目的單一，應係以一行為觸犯行使偽造準私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。

㈤被告葉博凱前因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第2051號判決分別判處有期徒刑1年2月(共2罪)、1年3月(共2罪)、1年5月、6月，應執行有期徒刑3年10月，並經臺灣高等法院以99年度上訴字第1534號判決駁回上訴確定。

又因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第650號判決有期徒刑1年6月(共2罪)，應執行有期徒刑2年6月確定。

再因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1388號判決判處有期徒刑1年6月確定。

上開三案件所處罪刑，經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第2935號裁定定應執行有期徒刑7年8月確定，於104年3月25日假釋付保護管束，於106年4月30日期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行完畢論一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

茲依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開前案包含偽造文書、詐欺等類型之犯罪，而其於前案執行完畢後5年內再犯本案，顯見其刑罰反應力薄弱，自我控制力及守法意識不佳，再犯本案具特別惡性，依其本案犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、撤銷改判之說明㈠原審以被告本件事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

又按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。

二、犯罪時所受之刺激。

三、犯罪之手段。

四、犯罪行為人之生活狀況。

五、犯罪行為人之品行。

六、犯罪行為人之智識程度。

七、犯罪行為人與被害人之關係。

八、犯罪行為人違反義務之程度。

九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪後之態度。」

刑法第57條定有明文。

是被告犯罪後之態度（例如，是否已與告訴人達成和解、賠償告訴人所受損害），即影響量刑之基礎，而應予以合理之差別處遇。

查被告於本院審理時業已坦承犯行，且與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，原審未及審酌上情，甚且以被告空言否認犯行及未賠償犯罪所造成之損害作為量刑因子，而對被告量處有期徒刑7月，其罪刑已難謂相當，另就被告本件犯罪所得宣告沒收及追徵價額，亦有未洽。

被告執此上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡審酌被告正值年輕，竟不思以合法途徑獲取財物，與不詳之共犯共同盜刷信用卡詐取網路購物商品，不僅造成告訴人所受損害，並影響信用卡之真正持卡人、發卡銀行關於支付帳款及信用卡管理之正確性，所為實值非難，兼衡被告詐得財物之價值、於本院審理時終能坦承犯行，並與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害（見本院卷第122至124頁），及其自陳高職肄業、現從事中古車仲介買賣及工地工作、已婚、子女將出生之家庭經濟生活狀況（見本院卷第178頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分⑴按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。

查門號0000000000號SIM卡1張係供被告及共犯遂行本件犯行所用之物，惟該門號之申請人為王○○，自非屬被告所有之物，且無刑法第38條第3項之第三人沒收之情形，爰不予宣告沒收。

⑵按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。

查被告與共犯本件詐得之「【SK-Ⅱ】R.N.A.超肌能緊緻活膚霜50g」商品，為其等本件犯罪所得，且該商品寄送至洪○○經營之神田通訊行後，即由被告前往取回，又無證據證明被告再將商品轉交他人，自應認該犯罪所得為被告所取得，然因被告事後已與告訴人和解，並賠償告訴人5600元，有和解書及轉帳明細在卷為憑（見本院卷第122至124頁），已足以填補告訴人因此所受之損害，並使被告無法保有該犯罪所得，倘再對被告宣告沒收該犯罪所得而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收及追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第210條、第216條、第220條、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 吳 姁 穗

中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
【論罪科刑法條】
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。