臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,1205,20220216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1205號
上 訴 人
即 被 告 郭家瑋




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第3043號中華民國110年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第35433號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、郭家瑋（施用毒品部分另經原審裁定觀察、勒戒及強制戒治）明知第二級毒品甲基安非他命，未經許可不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年7月11日20時許，在臺北市文山區臺北市立動物園外某處，向1名不詳男子購買第二級毒品甲基安非他命1包而持有之。

嗣因警執行網路巡邏，見其可疑，遂邀其見面，迨於109年7月12日21時30分許，在臺中市○○區○○○街0號旁，經到場員警表明身分後，經其主動交付第二級毒品甲基安非他命1包及吸食器1組，為警查扣，且扣案之第二級毒品甲基安非他命經鑑定其純質淨重為35.3223公克（驗餘淨重35.0824公克），始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告及臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理 由

一、程序部分：上訴人即被告郭家瑋（下稱被告）經合法傳喚，有其之審理傳票公示送達公告1紙在卷可憑（見本院卷第175頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

被告於本院審理中雖未到庭，然依其於原審審理中，對於本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，於知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且未於言詞辯論終結前聲請異議；

又檢察官對於審判外之陳述，於本院審理程序中表示同意作為證據（見本院卷第212至214頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

㈡關於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序或以不法方式所取得，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。

三、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序、審理中坦承不諱（見警卷第13至18頁；

毒偵卷第52至53頁；

原審卷第78至79、105至106頁），並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可佐（見警卷第19至27頁），且有第二級毒品甲基安非他命1包扣案可佐；

又扣案之毒品經鑑定為第二級毒品甲基安非他命，純質淨重為35.3223公克，驗餘淨重35.0824公克等情，亦有衛生福利部草屯療養院109年7月31日草療鑑字第1090700353號鑑驗書在卷可憑（見核交卷第17頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

是本案事證明確，應依法論科。

四、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

㈡我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。

被告於原審審理 時辯稱：其持有的毒品自己有施用，已經被裁定觀察、勒 戒及強制戒治，希望不要一罪二罰等語（見原審卷第105至107頁）。

然查：被告因施用本案所持有之第二級毒品甲基安非他命，經原審以109年度毒聲字第655號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經原審以110年度毒聲字第323號裁定令入戒治處所強制戒治，此有上開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查（見原審卷第69至71、121至122、15至43頁）；

然觀察、勒戒與強制戒治，性質上均屬保安處分，而被告本案所犯之罪，法定刑較施用第二級毒品重，其不法內涵已非施用毒品行為所得涵蓋，揆諸前揭最高法院判決意旨，本案就被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為予以論罪科刑，並無違反一事不二罰原則，是被告所辯並不足採。

㈢刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；

如經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，自不得以已執行論（最高法院110年度台非字第73號判決意旨參照）。

公訴意旨雖認：本案被告分別因違反毒品危害防制條例案件及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑11月、3年確定，於107年9月18日縮短刑期假釋出監，於108年12月1日縮刑期滿執行完畢，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應構成累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。

然查：被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新北地方法院以105年度聲字第3009號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱第1案），又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以105年度聲字第964號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱第2案），2案接續執行，徒刑期間自於104年10月13日起算，第1案之執畢日期為107年10月12日，被告於第1案執行完畢前之107年9月18日因縮短刑期假釋出監，假釋期滿日為108年12月1日，惟該案假釋嗣後遭撤銷，應執行殘刑有期徒刑10月18日，被告自109年7月13日入監執行殘刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

是被告為本案行為時，第1案之徒刑尚未執行完畢被告即假釋出監，且前揭有期徒刑因假釋嗣後遭撤銷，殘刑尚未執行完畢，是被告前揭經宣告之有期徒刑均未執行完畢，本案應不構成累犯，公訴意旨容有誤會。

五、駁回上訴之理由： ㈠原審因認被告所為犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧國家禁絕毒品之禁令，竟持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達35.3223公克之犯罪手段、對社會治安所生之危害，及被告始終坦承犯行之犯後態度，暨其先前曾有多次因違反毒品危害防制條例經法院論罪科刑之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，兼衡被告於原審審理中自陳國小畢業之智識程度、曾從事鐵工之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準，復說明諭知沒收之事由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，原審之量刑及所定之應執行刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告提起上訴主張：被告於遭警察查獲時，主動向警員表明身分並交付扣案之毒品，原審未認定被告係自首，尚有不當等語。

然刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。

如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首。

本案被告於警詢時供稱：我於109年7月6日18時50分許，在UT網路聊天室，向執行網路巡邏之警員發出「有空一起執嗎？」訊息，意思是約對方一起吸食毒品，之後我在通訊軟體LINE主動向警方表示「但我有帶好料給妳」，意思是要吸引對方繼續跟我聊天等語（見警卷第14至15頁）；

又於檢察官偵訊時供稱：「（問：你帶毒品下來臺中的原因是什麼？）我要來跟對方一起施用，但是是各用各的。」

等語（見毒偵字卷第53頁）。

是由被告上開供述，其在與警方之對話中，已透露出其持有毒品，要與對方一起施用毒品之意思，故警方已足有確切之根據得合理之可疑，對被告產生持有毒品之嫌疑。

則被告雖於查獲時主動坦承犯行並提供毒品供警方查看，但依上述之說明，只可視為自白而非自首，上訴意旨認本案符合刑法第62條自首之要件，應有誤會。

從而，被告上訴意旨所陳無足可採，其之上訴為無理由，應予駁回。

㈢沒收：⒈查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查：扣案之毒品1包（純質淨重35.3223公克，驗餘淨重35.0824公克），經鑑定為第二級毒品甲基安非他命等情，業如前述，至於該毒品之包裝袋，因已和其內第二級毒品難以析離且無析離之必要，依上揭規定，一併宣告沒收銷燬之。

⒉至於扣案之毒品吸食器1組，檢察官並未於本案聲請宣告沒收，應由檢察官另案處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 涂 村 宇

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。