臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,1676,20220222,3

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1676號
上 訴 人
即 被 告 劉秝軒



選任辯護人 邱文男律師
上 訴 人
即 被 告 林克樺



選任辯護人 張琳婕律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第740號中華民國110年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1001號、第1054號、第6220號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○、甲○○均明知非制式手槍、子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，均不得無故持有，乙○○竟於民國109 年10月1日中秋節期間某日，以不詳方式取得非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、子彈1顆後，明知該非制式手槍、子彈均具有殺傷力，仍基於未經許可持有非制式手槍、子彈之故意，自斯時起均無故持有之。

因乙○○於109 年12月22、23日在行車途中，認為遭到某輛白色自用小客車逼車，遂一路尾隨該車，見該車停放在徐瑋擇所居住○○市○○區○○路0段00巷00號前（下稱○○路00號建物），即駕車離去。

乙○○後委由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱Ａ車）搭載其前往臺南市安平區附近車行尋找權利車之買賣標的，並於同月25日下午5時30分許，以新臺幣12萬元購入車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱Ｂ車），乙○○再聯絡甲○○表示其欲開槍示威，並指示林克樺至其停放在租屋處「○○○社區」（址設臺南市○○區○○路000號）地下室2樓之機車置物箱內，取出上開非制式手槍1支（彈匣內已裝入前述子彈1顆）。

甲○○即於同月25日某時駕駛Ａ車前往「上合院社區」，並依乙○○之指示取出上開槍彈後，明知均有殺傷力，仍與乙○○共同基於未經許可持有非制式手槍、持有子彈之犯意聯絡，而自斯時起均無故持有之，復於同月26日凌晨0時51分許，在國道一號「新營服務區」將上開槍彈交付予乙○○。

而乙○○、甲○○均明知○○路00號建物係有人居住之房屋，若朝該處開槍射擊將可能導致住戶之人命、財物受到損傷，竟仍共同基於損壞他人物品、恐嚇危害安全之犯意聯絡，迨同月26日凌晨2時13分許，甲○○駕駛Ａ車、乙○○駕駛Ｂ車抵達○○路00號建物後，甲○○即將Ａ車停在附近把風，而乙○○持上開槍彈欲朝○○路00號建物開槍時，見先前對其逼車之白色自用小客車係停放在○○路00號建物旁、甲○○所居住之臺中市○○區○○路0段00巷00號前（下稱○○路00號建物），誤認車主係居住○○○路00號建物，遂改朝○○路00號建物1 樓客廳開槍射擊，該處之玻璃窗遭子彈擊中因而呈蜘蛛網狀碎裂，乙○○、甲○○即以此將加害生命、身體、財產之舉動恫嚇甲○○，使甲○○心生畏懼，致生危害於其安全，且使玻璃窗阻隔建物內外之效用全部喪失，足生損害於甲○○。

乙○○、甲○○於開槍後即各自駕駛Ｂ車、Ａ車離去，並在嘉義縣水上快速道路附近交流道下會合，而其等為免遭警查獲，遂將Ｂ車棄置於快速道路交流道旁，並由甲○○駕駛Ａ車搭載乙○○離去，復於途中商討藏匿上開非制式手槍之地點，再依甲○○之提議，於同月26日凌晨4時17分許，將該槍藏放在不知情友人蔡焜清位在臺南市○○區○○路000巷00弄00號住處後，甲○○即駕駛Ａ車搭載乙○○至汽車旅館休息，事後即各自離去。

嗣於同月26日下午2時30分許，甲○○見其住處1樓客廳之玻璃窗破損而報警處理，警方循線於同月27日晚間9時許拘提甲○○到案；

而乙○○唯恐上開非制式手槍遭警查獲，遂於同月27日上午某時返回蔡焜清前揭住處取走該槍，並丟棄於臺南市○○區○○路0段000號前嘉南大圳河床，其後即由友人蕭育勝駕車搭載，並與同車之友人何佳臻一起北上，警方於同月28日晚間8時44分許，在臺南市○○區○○路00號前，發現乙○○、蕭育勝、何佳臻之行蹤後，將乙○○拘提到案，再於同月29日凌晨4時7分許，在嘉南大圳河床中尋獲上開非制式手槍並予以扣案，且經警送請鑑定結果，確認該槍確實具有殺傷力，始悉上情。

二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

(一)按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。

上訴人即被告甲○○（下稱其名）於原審審理時，以證人身分所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷被告乙○○（下稱其名）前揭犯行之認定基礎，故無捨除甲○○警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。

是以，甲○○於警詢時之證述內容，既為乙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且乙○○及其辯護人亦於本院審理時否認甲○○於警詢所述之證據能力（見本院卷第409頁），本院認甲○○之警詢陳述既不符合上開傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項，而認無證據能力。

(二)證人徐瑋擇於警詢時製作之調查筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且乙○○、甲○○之辯護人對上開筆錄皆表示不同意作為證據使用（見本院卷第402頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案證明乙○○、甲○○有罪之依據。

(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決除上開㈠㈡外，其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、乙○○、甲○○及其等之辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第399至415頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

(四)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

(一)上揭乙○○所涉之犯罪事實，業據乙○○於警詢、偵訊、原審、本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見偵6220卷第35至38、41至43、45至51、59至61、63至65頁，偵1054卷第55至58、215至218、247、248、311至313頁，原審聲羈811號卷第17至20頁，原審偵聲91號卷第17至19頁，原審卷第39至43、149至165、347至378頁、本院卷第68至69、177、412頁），核與甲○○於偵訊、原審、本院訊問、準備程序、審理時所為陳（證）述（見偵1001卷第125至127、129至133、197至200頁，原審聲羈810號卷第15至19頁，原審偵聲90號卷第17、18頁，原審卷第39至43、149至165、347至378頁、本院卷第68至69、177、412頁）、證人即告訴人甲○○、證人蕭育勝、何佳臻、蔡東憲於警詢中所為證述大致相符（見偵6220卷第85至87、89、93至95、97至99頁，本院卷第113至114頁）；

又上揭甲○○所涉之犯罪事實，亦經甲○○於警詢、偵訊、原審、本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見偵6220卷第71至73、75至80頁，偵1001卷第125至127、129至133、197至200頁，原審聲羈810號卷第15至19頁，原審偵聲90號卷第17、18頁，原審卷第39至43、149至165、347至378頁、本院卷第68至69、177、412頁），核與前述乙○○、證人甲○○、蕭育勝、何佳臻、蔡東憲於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序、審理時所為證述大致相符。

且就乙○○、甲○○上揭犯罪事實，並有偵查佐偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認照片真實姓名對照表、監視器影像翻拍畫面、權利車讓渡合約書照片、臺中市政府警察局大雅分局刑案現場勘察報告、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及初檢照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局110年1月18日刑鑑字第1100000663號鑑定書、110年1月14日刑紋字第1098043922號鑑定書、臺中市政府警察局110年1月27日中市警鑑字第1100008202號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年2月3日刑紋字第1098043921號鑑定書、110年4月6日刑鑑字第1098042981號鑑定書等件在卷可參（見他卷第7至14頁，偵1001卷第21至23、53至60、61、65至107頁，偵1054卷第41至45、73至81、93至101、271、277至279頁，偵6220卷第111至172、175至180、181至185、285至290、301頁，原審卷第81、127、203、233、243頁），復有非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）扣案可佐，且該把扣案手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係非制式手槍，由仿GLOCK廠17C型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局110年1月29日刑鑑字第1100006319號鑑定書附卷為憑（見偵1054卷第249至254頁），另細觀被告上開擊發之子彈造成○○路00號建物1樓客廳玻璃窗破裂、紗窗外側毀損、玻璃窗內窗簾破損，子彈貫穿玻璃後，彈頭碎片散落於1樓客廳地面等狀態，有前揭臺中市政府警察局大雅分局刑案現場勘察報告在卷可稽，以該枚子彈既可擊發且足以射穿玻璃，益見該子彈確具有殺傷力。

足認乙○○、甲○○上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。

(二)又按槍砲彈藥刀械管制條例所處罰未經許可無故持有該條例所列管各式槍砲彈藥之行為，祇須行為人主觀上明知係未經主管機關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，即足當之，至其是否為自己持有及持有時間之久暫，皆所不問（最高法院98年度 台上字第5550號判決意旨參照）。

甲○○於警詢時坦言：乙○○叫我回去他的租屋處「上合院社區」地下室B2的機車置物箱內拿1個褐色紙袋，我打開看是1把黑色的槍，乙○○就打電話跟我說要處理事情，之後我們約在國道1號北上「新營服務區」見面，碰面後我就將槍交給乙○○，乙○○說等等要前往大雅，並拿出一張寫有地址（臺中市○○區○○路0段00巷00號）的紙條給我拍照，跟我說要去這個地方開槍，我們就一路北上前往該地點等語（見偵1001卷第17、18頁），可見甲○○依乙○○之指示取出紙袋時，已知乙○○要其拿取之物係槍枝，並在接獲乙○○來電表示等一下要持之去開槍等語後，甲○○已能確認該槍裝有子彈並均具有殺傷力，且供乙○○犯罪所用無疑。

惟甲○○未通知警察到場處理、維持現狀或拒絕乙○○之請託，竟為使乙○○開槍恐嚇犯行得以遂行而取走上開槍、彈，並持往「新營服務區」交付予乙○○，堪認甲○○主觀上具有執持占有上開槍、彈之意，客觀上亦已置於自己實力支配之下，顯非偶然經手之情，核已該當「持有」之構成要件（最高法院110年度台上字第2712號判決同此結論）。

(三)另按刑法於妨害自由罪章，以該法第305條規範對於以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者之刑責，目的在於保護個人免受不當外力施加恐懼的意思自由法益；

倘以使人畏怖為目的，為惡害之通知，受通知人因心生畏懼而有不安全感，即該當於本罪，不以客觀上發生實際的危害為必要；

又惡害之通知方式並無限制，凡一切之言語、舉動，不論直接或間接，足以使他人生畏懼心者，均包含在內；

至是否有使被害人心生畏懼，應以各被害人主觀上之感受，綜合社會通念判斷之（最高法院107年度台上字第1864號判決意旨參照）。

亦即恐嚇危害安全罪之成立並不以行為人真有加害之意或發生客觀上之危害為必要，舉凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之。

復按刑法第354條之毀損罪，係指毀棄、損壞他人之有形之動產、不動產（他人建築物、礦坑、船艦、文書除外）或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者而言；

另所謂「毀棄」係指銷毀滅除、拋棄，使物之效用全部喪失，「損壞」係指損傷破壞物體，使其效用全部或一部喪失之意，「致令不堪用」則指以毀棄、損壞以外之其他方法，雖未毀損原物，但其物之效用喪失者而言（最高法院92年度台上字第6761號判決意旨參照）。

依乙○○、甲○○所述，其等原先所欲恐嚇之對象，係駕駛白色自小客車之車主而非告訴人，雖然告訴人與乙○○、甲○○並無任何怨隙，但其上址住處1樓客廳無端遭人開槍示警，難免認為此係他人尋釁、報復之舉，遑論乙○○、甲○○朝○○路00號建物1樓客廳開槍之行為，現實上已致該處之玻璃窗破裂，是以，乙○○、甲○○上開舉動足令一般人、告訴人均感覺生命、身體、財產受到威脅，客觀上已可認屬惡害之通知，並達足使人心生畏怖之程度，及使該處之玻璃窗阻隔建物內外之效用全部喪失。

準此，乙○○、甲○○主觀上均有損壞他人物品、恐嚇告訴人之故意甚明。

(四)第按行為人認識之犯罪事實與發生之犯罪事實不符，為構成事實之錯誤，而其不符之原因，係對於犯罪客體之屬性認識有誤者，為客體錯誤。

此項錯誤，如認識之客體與現實客體屬同一法定構成要件，在刑法規範上所受保護之價值相等，且二者又為合一之目標，應視為認識與事實無誤，不影響犯 罪之故意（最高法院102年度台上字第335號判決意旨參照）。

再按共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。

而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。

至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。

蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳（最高法院101 年度台上字第4673號判決意旨參照）。

縱然乙○○誤認告訴人之住處予以開槍示威，而對槍擊客體之認識有誤，惟其主觀認知與實際犯罪結果之歸屬，係朝他人住處開槍造成其內住戶感受恐懼，此在法律上之評價並無不同，屬於學理上所稱「等價之客體錯誤」，尚無礙於乙○○損壞他人物品、恐嚇危害安全等罪名之成立。

又由乙○○係以對其逼車之白色自用小客車斯時停在○○路00號建物前，而判斷車主居住在該址等情而言，甲○○就乙○○可能因該部白色自用小客車停放位置之不同，使乙○○誤認車主係住○○○路00號建物，遂轉而朝○○路00號建物開槍射擊一節，應非屬難以預見或預估之情形，自尚未逸脫乙○○、甲○○原定犯罪目的意思聯絡之範圍，非屬共同正犯逾越，要不待言。

基此，乙○○既朝告訴人之住○○○○路00號建物開槍，且令告訴人心生畏懼、使該處玻璃窗破損，同屬侵害他人自由、財產法益，法律評價並無差別，是亦不影響於甲○○主觀上所具備之損壞他人物品、恐嚇危害安全等犯意之認定。

(五)綜上所陳，本案事證已臻明確，乙○○、甲○○上開犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核乙○○、甲○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第354條之損壞他人物品罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

(二)按未經許可無故持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院105年度台上字第97號判決意旨參照）。

乙○○、甲○○各自於犯罪事實欄一所載之時起，至乙○○於上開時間將扣案之非制式手槍丟棄於臺南市○○區○○路0段000號前嘉南大圳河床而喪失對該槍枝之占有；

及至乙○○於前揭時地擊發子彈1顆之非法持有子彈為止，其間乙○○、甲○○各自未經許可持有非制式手槍、子彈之行為，均為繼續犯，各屬實質上之一罪（原審雖就此未詳予區辨乙○○、甲○○持有槍枝與子彈之期間，稍有微瑕，然不影響對乙○○、甲○○犯罪事實之認定與科刑基礎，自不構成撤銷原審判決之理由）。

(三)又就甲○○於109年12月26日凌晨0時51分許未經許可持有非制式手槍、子彈後，將該槍、彈交予乙○○，並由乙○○持之朝○○路00號建物開槍示威等節，甲○○、乙○○於此部分均涉犯未經許可持有非制式手槍罪、未經許可持有子彈罪、損壞他人物品罪、恐嚇危害安全罪，且有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。

(四)關於刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；

則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103年度台上字第3908號判決意旨參照）。

乙○○以單一之繼續未經許可持有非制式手槍、子彈，嗣因行車糾紛為開槍示威，遂指示甲○○至其租屋處取出上開槍、彈，甲○○即依言為之並以單一之繼續未經許可持有非制式手槍、子彈，其後再將上開槍、彈交付予乙○○，由乙○○持之朝○○路00號建物開槍射擊，致該處1樓玻璃窗破損等節，業認定如前。

從而，乙○○以一行為持有上開槍、彈，而觸犯未經許可持有非制式手槍罪、未經許可持有子彈罪，應從一重以未經許可持有非制式手槍罪處斷；

嗣後乙○○持上開槍、彈開槍射擊之一行為，則觸犯損壞他人物品罪、恐嚇危害安全罪，應從一重以損壞他人物品罪處斷。

另就甲○○所涉未經許可持有非制式手槍罪、未經許可持有子彈罪、損壞他人物品罪、恐嚇危害安全罪，因具有行為階段之重疊關係，屬犯罪行為之全部或局部同一，亦屬異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以未經許可持有非制式手槍罪處斷。

(五)另按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。

如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；

若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第4123號判決意旨參照）。

乙○○於109 年10月1日中秋節期間即持有前述槍、彈，嗣於同年12月22、23日認為遭到逼車，始起意持前述槍、彈開槍恐嚇、毀損，並於同年12月26日凌晨2時13分許實行之，足認乙○○係於非法持有前述槍、彈行為繼續中另行起意犯罪。

從而，乙○○所犯未經許可持有非制式手槍罪、損壞他人物品罪，顯屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(六)刑之加重、減輕之說明： ⒈按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

又釋字第775號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係。

參以刑法第59條之規定，固係立法者為符合罪刑相當原則，而賦予法官救濟個案之量刑調節機制。

惟並非所有個案於適用刑法第59條酌減其刑後，即無違反罪刑相當原則之虞，此觀司法院釋字第669號、第790號解釋自明（分別揭示法院於審理未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之個案，如遇有違法情節輕微，顯可憫恕之情形，依當時槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、毒品危害防制條例第12條第2項規定之刑罰，縱使適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有違憲法罪刑相當原則及比例原則，而宣告上開規定於此範圍內違憲等旨）。

況若謂法院就構成累犯之個案，僅於無法適用刑法第59條之規定時，始得依本號解釋裁量不予加重最低本刑，則於行為人不符該條酌減其刑之規定，但有其他減刑事由之適用（例如刑法第19條第2項）時，仍得裁量不予加重最低本刑；

而於僅符合刑法第59條之規定，別無其他減刑事由之個案，法院即使認仍有罪刑不相當之情形，亦無不加重最低本刑之裁量空間，核非事理之平，併有邏輯上之矛盾。

可見該號解釋提及刑法第59條，應僅係用以舉例說明累犯規定所構築之處斷刑下限，即使透過該規定調節，仍無法全面正當化累犯不分情節一律加重最低本刑之規定。

從而法院於修法前，如認依累犯規定加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，不論已否依刑法第59條規定酌減其刑，仍得依上開解釋意旨，裁量不予加重（最高法院109年度台上字第5073號判決意旨參照）。

乙○○前因轉讓第三級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以109年度簡字第547號判決判處有期徒刑3 月確定，並於109年6月30日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第91至96頁），乙○○於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯，然審酌乙○○所犯構成累犯之前案為轉讓第三級毒品案件，與本案所犯未經許可持有非制式手槍罪、損壞他人物品罪，罪名均有異，且侵害法益亦不相同，可知乙○○並非重複同一罪質的犯罪，尚難認乙○○有特別惡性及刑罰反應力薄弱情形，參照上開解釋意旨、實務見解，本院就乙○○所涉上開2罪縱均未適用刑法第59條規定酌減其刑（詳下述），於考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性後，仍裁量就乙○○所犯上開2罪均不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉第按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

另槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」

此2法條所稱「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

後者並為前者之特別規定，應優先適用（最高法院106年度台上字第3353號判決意旨參照）。

經查，警方調閱國道ETC、監視器影像後，發現駕駛Ａ車、Ｂ車之人與○○路00號建物遭人開槍一事涉有重嫌，乃以車追人而獲悉駕車者應為甲○○、乙○○，遂向檢察官聲請拘票進行拘提等情，此經偵查佐偵查報告載述甚明（見他卷第7至14頁），可認警方對於甲○○、乙○○持前述槍、彈朝○○路00號建物開槍乙事，已有確切之根據，得以合理懷疑其等涉犯上開未經許可持有非制式手槍、未經許可持有子彈、損壞他人物品、恐嚇危害安全等罪嫌。

是以，職司犯罪偵查之警員先發覺甲○○、乙○○涉有上開犯行相關犯罪事證，並產生合理之可疑，其等始於遭警拘提後，才帶警前往尋找持以開槍之上揭非制式手槍1支，並經警方扣案，揆諸前揭說明，甲○○、乙○○帶警尋槍之舉，至多均僅屬自白犯罪，而與刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定之自首要件顯不相符，尚無從援引上開規定減免其刑。

⒊槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所謂「查獲」，固不以檢察官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公訴為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被供出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯罪事實者為限。

否則，被告僅片面供出槍砲、彈藥、刀械來源及去向，而未經偵查機關循此查獲相關涉案之人與相關事實，則其所供真偽不明，自難遽邀上開減免之寬典（最高法院106年度台上字第743號判決意旨參照）。

乙○○雖主張扣案非制式手槍1支係「貴兄」所寄放云云（見偵1054卷第37頁），然依乙○○於警詢時供承：「貴兄」於上上禮拜過世了等語（見偵1054卷第37頁），即難以證明確有「貴兄」此人之存在，故乙○○所述是否可信，已非無疑；

尤以，乙○○並未提出任何事證證明其所陳為真，此參其於原審審理時供稱：只有我單方面跟警察這樣講而已，時間太久了，我也不記得等語即明（見原審卷第374頁），是乙○○顯未指出「貴兄」之確切年籍資料。

且經原審函詢臺灣臺中地方檢察署略以「乙○○、甲○○就起訴書所載未經許可持有非制式手槍、未經許可持有子彈等犯行，有無供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形？」等語，該署函覆稱「乙○○、甲○○均未供出槍彈來源」，此有原審110年5月4日函、該署110年5月12日函等存卷可考（見原審卷第185、229頁），是本案並未因乙○○、甲○○供述而查獲前述槍、彈來源，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定有間，顯均無從適用該規定減輕或免除其刑。

⒋再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明定。

惟此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

經查，甲○○所涉未經許可持有非制式手槍犯行，嚴重危害社會秩序，對告訴人造成之危害亦非輕微，尤其甲○○明知劉秝軒欲持以開槍示威，猶幫忙取槍，且於乙○○開槍時在旁把風，其後更一同藏匿扣案非制式手槍1支，觀諸此等過程，甲○○所為並無任何不得已而為之情由。

從而，依甲○○之犯罪情狀，本院認為並無顯可憫恕即客觀上足以引起一般人之同情，而宣告法定最低刑度仍嫌過重之情，故甲○○所犯未經許可持有非制式手槍罪，不宜依刑法第59條規定酌減其刑。

甲○○及其辯護人主張甲○○就公訴意旨所起訴之犯罪事實坦承不諱，已有悔改之意，且甲○○僅陪同乙○○至臺中辦事，並未持槍而為開槍恐嚇犯行，惡性顯非重大，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語，自難憑採。

又扣案非制式手槍1支及子彈1顆乃乙○○所有，且實際持之開槍恐嚇、毀損者亦為乙○○，是其惡性較甲○○重大，依其犯罪情狀，更無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情，故乙○○所涉未經許可持有非制式手槍、損壞他人物品等犯行，亦均不宜適用刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。

⒌另按犯罪行為人刑事責任能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵指標；

且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同時存在原則」，依行為時之精神狀態定之。

是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷（最高法院101年度台上字第5133號刑事判決意旨參照）。

乙○○之辯護人於本院審理時主張乙○○罹有精神疾病，長期靠藥物控制病情，則乙○○所患之精神疾病，是否為導致本案發生之原因、是否有刑罰減輕或免除之情形，聲請加以鑑定。

經本院委託衛生福利部草屯療養院對乙○○鑑定行為時是否因精神疾病或其他心智缺陷，致⑴辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，⑵辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形。

鑑定結果為：「鑑定期間，劉員無明顯精神症狀，對詢問的問題可切題回應，語言理解能力、表達能力未有重大缺損。

根據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版(The Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders，Fifth Edition)診斷準則，劉員的診斷為：⒈憂鬱症、⒉需考慮中樞神經興奮劑（安非他命）使用疾患。

劉員雖自訴有躁鬱症，卻未有典型的疾病症狀，自其病史以及過去前科觀之，情緒忽高忽低的情緒狀態應與其本身的性格特質較為相關。

此外，劉員亦否認案發當時有使用酒精或其他可能影響精神狀態之成癮物質，可排除物質對其精神狀況之影響。

自其犯罪動機、手法觀之，劉員於案發時的行為無法以精神症狀做解釋，有過度將自身行為歸因於疾病的傾向。

綜合以上劉員之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，本院認為劉員於犯行當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形。」

等語，足見乙○○於案發當時之認知違法行為或控制行為能力並無嚴重減損之情，有該院110年12月23日草療精字第0000000000號函附之精神鑑定報告書存卷可參（見本院卷第303至313頁）。

從而，乙○○行為時之身心精神狀況，應無刑法第19條得減輕其刑或不罰之情。

(七)沒收之說明：⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）為乙○○所有，且具殺傷力乙節，已如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於乙○○所犯未經許可持有非制式手槍罪之主文項下宣告沒收，至於該槍既非甲○○所有，且業經本院諭知沒收，即不再於甲○○所犯未經許可持有非制式手槍罪之主文項下重複諭知沒收；

至經乙○○射擊後之子彈，已喪失子彈之性質與作用，堪認不具殺傷力，且非違禁物，自毋庸宣告沒收。

⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項分別明定之。

扣案Ｂ車1輛雖為乙○○所有，並供其為本案犯行所用之物，惟考量乙○○之犯罪情狀、本案法定刑度、該等犯行所造成損害與扣案Ｂ車之價值等節後，倘就扣案之Ｂ車逕予宣告沒收，將使乙○○承受過度之不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

公訴意旨請求沒收扣案之Ｂ車，尚非允當，難認可採，附此敘明。

⒊至扣案iphone12 pro max行動電話1支係乙○○所有，然與本案犯行無涉乙情，此據乙○○於本案偵審期間陳明在卷（見偵6220卷第64頁，原審卷第163頁），則卷內既無事證足認乙○○有以該行動電話供作本案犯行使用，自無從諭知沒收。

四、對原審判決及上訴理由之說明：

(一)原審認乙○○、甲○○罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第354條、第305條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌乙○○、甲○○均未經許可持有具高度危險性之槍、彈，對於社會秩序及民眾安全本已存有潛在威脅及危險而不足取；

又因乙○○認為自己遭到逼車，竟與甲○○一起前往開槍恐嚇、毀損，顯見其等目無法紀，更值非難；

尤其本案係乙○○所主導，而甲○○則聽從乙○○之指示為之，乙○○可責性相對較高，故於乙○○、甲○○之量刑上即應有所差距；

又乙○○、甲○○率以持槍朝他人住宅射擊子彈之方式，以達恐嚇、毀損之目的，雖最終僅造成玻璃窗破裂之客觀結果，然此種訴諸槍彈武力使人驚懼畏怖之駭人手段，仍已嚴重妨害社會秩序之平和，此與一般口頭恫嚇或拋棄損壞之常見手法，究不能相提並論，而應嚴予責難；

並考量乙○○於本案偵審期間坦承犯行、甲○○於原審準備程序時始坦承全部犯罪等犯後態度，及告訴人具狀表示已無意向乙○○、甲○○請求損害賠償等語；

參以，乙○○除上開構成累犯之案件外，另有其餘不法犯行而經論罪科刑之情，及甲○○並無前科之素行；

兼衡其等於原審審理中自述乙○○高中肄業之智識程度、之前從事跳蚤市場的工作、收入普通、未婚無子之生活狀況，及甲○○專科畢業、之前從事賣火鍋的工作、收入普通、未婚無子之生活狀況，暨其等持有前述槍、彈之數量及期間等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元、有期徒刑6月；

甲○○有期徒刑5年4月，併科罰金6萬元，並就併科罰金刑部分，均諭知易服勞役之折算標準，另就乙○○所犯損壞他人物品罪（即上開有期徒刑6月部分），諭知易科罰金之折算標準。

經核原審所為採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

(二)乙○○及辯護人上訴意旨略以：乙○○罹有精神疾病，長期靠藥物控制病情，則乙○○所患之精神疾病，是否為導致本案發生之原因、是否有刑罰減輕或免除之情形，而有刑法第19條之適用，另乙○○犯後於偵審中坦承犯行，態度良好，請對乙○○從輕量刑等語。

甲○○及辯護人上訴意旨略以：依甲○○本案之犯罪情節，其顯有刑法第59條之適用，又甲○○犯後坦承犯行，態度良好，請對甲○○從輕量刑等語。

(三)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。

本件乙○○、甲○○並無刑法第19條及第59條適用之餘地，業經本院論述如前，是乙○○、甲○○與辯護人此部分上訴意旨，難認有據；

又原判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，是乙○○、甲○○及辯護人上訴主張原判決量刑過重，係對原判決量刑職權之適法行使任意指摘，尚屬無據。

綜上，乙○○、甲○○與辯護人之上訴均核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 鍾 貴 堯
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
檢察官、甲○○就甲○○部分均得上訴。
檢察官、乙○○除就乙○○共同犯損壞他人物品罪不得上訴外，其餘部分皆得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 林 巧 玲

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。