臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,1860,20220223,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1860號
上 訴 人
即 被 告 徐揚程





游婷雅



上列2人共同
選任辯護人 周仲鼎律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1334號，中華民國110年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14167號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、徐揚程與游婷雅為男女朋友，其二人均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意聯絡，由徐揚程持游婷雅所有如附表編號5所示之手機、門號SIM卡上網，以該手機內所安裝之通訊軟體Telegram與其毒品上游聯絡後，二人即於民國110年4月9日下午5時許，一起前往彰化火車站對面之彰化縣○○市○○路0段00○00號之「摩斯漢堡彰化中正店」內，由徐揚程以新臺幣（下同）6萬5000元之價格，向真實姓名年籍不詳之上手購入如附表編號1所示之甲基安非他命1包（驗前淨重48.0394公克，純質淨重42.4188公克，驗餘淨重47.2724公克），徐揚程經游婷雅同意後，當場將該包甲基安非他命放入游婷雅攜帶之包包內，由游婷雅負責攜帶、保管，其二人即以此方式共同意圖販賣而持有之。

嗣徐揚程、游婷雅於110年4月12日下午，由外地返回臺中市，以手機內通訊軟體聯絡彼等經常搭乘之詹聖鈺所駕計程車，前往臺中市烏日區高鐵臺中站公有停車場接送。

適因詹聖鈺另涉其他販毒案件，業經警方於同日上午零時許，在臺中市○區○○路0段00號全家超商樹仔腳店前拘提，帶回警局調查，依詹聖鈺提供之情資，認徐揚程、游婷雅可能涉有毒品相關犯罪嫌疑，乃帶同詹聖鈺至臺中市○○區○區○路0號，高鐵臺中站公有停車場2樓出入口前，待徐揚程、游婷雅於同日14時40分上車時，員警即出示證件，予以盤查，並得二人同意搜索後，當場在游婷雅之包包內扣得如附表編號1所示之甲基安非他命1包，及如附表編號5所示之手機、門號SIM卡，且於同日15時20分逕行逮捕而查獲，另扣得與本案無關如附表編號2至4所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告徐揚程、游婷雅及其等辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第254頁）。

本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告等就上開意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，業於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱【見臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14167號卷（下稱偵卷）第41至46、51至56、134至138、203、204頁；

原審卷一第36、179頁、卷二第66頁；

本院卷第255、256頁），並互核相符。

其查獲經過，又經證人即帶隊查緝之臺中市政府警察局第四分局刑事小隊長廖述寅於本院審理中結證明確（見本院卷第261至273頁）。

此外，並有衛生福利部草屯療養院110年4月19日草療鑑字第1100400255號鑑驗書、110年5月3日草療鑑字第1100400256號鑑驗書、被告游婷雅所有扣案如附表編號5所示手機內通訊軟體之對話內容截圖（見偵卷第59、61、165、167頁），及扣案如附表編號1、5所示之物可資佐證。

足證被告等前揭自白與事實相符，堪以採信，其等上開犯行事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有。

又按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決可資參照）。

㈡核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

被告二人持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

其二人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢又刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。

是法官應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情情。

查被告游婷雅前因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以107年度訴字第371號判決各判處有期徒刑1年2月、1年4月確定定；

又因詐欺案件，經原審法院以107年度訴字第1198號判決判處有期徒刑1年3月確定，再經原審法院以108年度聲字第3218號裁定就上開各罪定應執行有期徒刑2年確定，於109年4月27日縮短刑期假釋付保護管束，並於110年3月8日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯。

復參酌被告游婷雅前案經判處有期徒刑，甫於110年3月8日執行完畢仍未悔悟，又再犯本案犯行，足徵其有立法意旨所指之特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確；

並審酌其所犯本案之罪，依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，是就其所犯之罪，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，加重其刑。

㈣又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明文。

查被告等就其意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，業於偵查、原審及本院審理時均自白而坦承不諱，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；

被告游婷雅部分並依法先加後減之。

㈤另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。

被告等於警詢時雖供稱其等甲基安非他命來源係向綽號「黑輪」之人購得，然檢、警並無查得該毒品上手乙節，有110年8月9日員警職務報告在卷可稽（見原審卷一第245頁），是被告等就本案犯行，尚難認有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，即與毒品危害防制條例第17條第1項所規定要件不合，而無可依該條項規定減免其刑，附此敘明。

㈥被告游婷雅之選任辯護人雖為其辯護稱，被告游婷雅係主動配合調查，而查獲本件犯行，請求審酌是否有自首規定之適用。

然查本件警方係依據另案犯罪嫌疑人詹聖鈺提供之情資，認有相當合理之懷疑，而啟動調查，並配合詹聖鈺之引導，在公共場所對被告等實施盤查，因而於被告游婷雅所攜帶之包包內，發現重逾1兩之甲基安非他命，再於被告游婷雅手機內查閱到有關疑似聯繫買賣毒品之訊息，被告二人始坦承意圖販賣而買入持有本件扣案之毒品甲基安非他命等事實，業據證人廖述寅於本院審理中結證明確。

足證被告等並非於警方發覺彼等犯本件之罪前，主動向警方自首而接受裁判，自不合自首之要件。

㈦再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。

經查：本件被告等所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，其最輕法定本刑為有期徒刑5年，故必須被告徐揚程經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

被告游婷雅經適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項規定依法先加後減輕其刑後，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。

而衡酌被告二人意圖販賣而持有第二級毒品之數量非微，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他意圖販賣而持有毒品之人心生投機、甘冒風險為之，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。

㈧原審法院因認被告等罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，審酌被告等均知悉甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，危害社會治安，且被告徐揚程前已因販賣第二級毒品案件，經原審法院於110年3月31日以109年度訴字第2998號判決判處有期徒刑3年8月（嗣經本院以110年度上訴字第907號判決，及最高法院以110年度台上字第5348號判決均上訴駁回，不構成累犯），猶未悔悟，又為本案犯行，並衡酌被告等犯罪之動機、目的、手段、分工（即被告徐揚程居於主導地位）、犯罪後坦承犯行之態度，且兼衡其等教育智識程度、生活狀況（詳見原審卷二第67、68頁）等一切情狀，分別量處被告徐揚程有期徒刑3年，被告游婷雅有期徒刑2年8月。

並就沒收部分，說明：㈠扣案如附表編號1所示之甲基安非他命1包，鑑定結果如該編號「備註」欄所示，係本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬之；

至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。

㈡扣案如附表編號5所示之物，係被告游婷雅所有，且係供被告二人本案犯行所用之物，業據其等於原審審理時陳述在卷（見原審卷一第179、180頁、原審卷二第64頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告等所犯之罪項下予以宣告沒收之。

㈢扣案如附表編號2至4所示之物品，被告等均否認與本案有關（見原審卷一第179、180頁、原審卷二第64頁），而無證據足證為係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物或因本案犯罪所得之物，故均不得在本案宣告沒收。

經核原審法院認事用法均無違誤，量刑亦均已從輕，衡之被告等犯罪情節，並無過苛之虞，且符合罪刑相當原則，應予維持。

被告等上訴意旨各以犯罪後態度良好或家庭因素，請求從輕量刑，而執以指摘原判決不當，並無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 楊 欣 怡
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 陳 緯 宇

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
附表：
編號 扣押物品名稱及數量 扣案時持有人 備註 １ 甲基安非他命1包 徐揚程 送驗晶體1包，檢出第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重48.0394公克，純度88.3%，純質淨重42.4188公克，驗餘淨重47.2724公克〈衛生福利部草屯療養院110年4月19日草療鑑字第1100400255號鑑驗書、110年5月3日草療鑑字第1100400256號鑑驗書（見偵卷第165、167頁）〉 ２ 甲基安非他命玻璃吸食器1支 徐揚程 ３ 磅秤1臺 徐揚程 ４ OPPO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 徐揚程 ５ iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 游婷雅 扣押地點：高鐵臺中站公有停車場二樓出入口前 扣押物品目錄表卷頁：偵卷第67頁 附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。