臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,1991,20220216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1991號

上 訴 人
即 被 告 黃偉郁




選任辯護人 林香均律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第361號中華民國110年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第34245號；
移送併辦案號：110年度偵字第8221號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

扣案如附表編號1所示之物沒收，編號2所示之物沒收銷燬；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、黃偉郁明知甲基安非他命、含有4-甲基甲基卡西酮（4-Methymethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）及硝西泮（Nitrazepam）等成分之標示「mastermind」字樣之毒咖啡包（下稱毒咖啡包），分別為毒品危害防制條例列管之第二級毒品、第三級及第四級毒品而混合二種以上毒品，依法不得販賣。

緣夏京祺因線上遊戲「星辰online」而結識FACEBOOK（下稱臉書）暱稱「莫牙牙」之網友即黃偉郁，且黃偉郁於民國109年9月29日12時50分許，曾使用臉書通話功能撥打電話予夏京祺，向其稱：「要不然1錢5000元你覺得可以接受嗎...4500元可以嗎」等語，知悉黃偉郁有主動詢問販賣毒品之相關事宜，而夏京祺為配合警方進行誘捕偵查，於同年10月19日21時15分許，以臉書私訊功能與黃偉郁所使用之帳號「莫牙牙」聯繫，傳送「那拿1錢就好，然後飲料10包」之文字訊息予黃偉郁，黃偉郁回覆「1錢1萬，能接受」等文字訊息予夏京祺，夏京祺回傳「9千啦」文字訊息予黃偉郁，表示欲購買毒咖啡包10包及1錢之甲基安非他命之意，黃偉郁遂意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命及混合第三級、第四級二種以上毒品之毒咖啡包之犯意，連接網路登入臉書帳號「莫牙牙」，接續上開訊息，於同年月21日17時5分許回覆夏京祺「等打給你」之訊息，表示同意販賣毒咖啡包10包及甲基安非他命1錢予夏京祺，並與夏京祺相約在臺中市○○區○○路000號旁之電線桿附近，以新臺幣15,000元之代價，販賣毒咖啡包10包及甲基安非他命1包予夏京祺，並收取價金15,000元完畢而未遂。

嗣經警循線追查後，於同年11月10日14時46分拘提黃偉郁到案，而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力之說明：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告黃偉郁（以下稱被告）及辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見偵字第34245號卷第67至75頁、第179至181頁，原審卷第83頁、第143頁，本院卷第94頁、第123頁），核與證人夏京祺證述情節相符（見偵字第34245卷第27至37頁、第73至75頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、109年9月29日12時54分錄音對話譯文、證人夏京祺持用之行動電話內與臉書帳號「莫牙牙」對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片、查獲現場及扣案毒品及初步檢驗照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1091000410號及第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見偵字第34245卷第39至53頁、第57頁、第85至121頁、第215至231頁），暨如附表編號1、2所示之物扣案為佐，足認被告之上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

二、被告於警詢、偵查中供稱：販賣毒品就是賺自己吸食的毒品，毒品上手會免費給他一點點甲基安非他命吸食等語（見偵字第34245卷第73頁、第180頁）；

又觀諸被告係先透過網際網路以「莫牙牙」帳號使用臉書通話功能向證人夏京祺兜售第二級毒品甲基安非他命及含有第三級、第四級毒品之毒咖啡包，經證人夏京祺詢問販賣毒品之相關事宜後，配合警方實施誘捕偵查，於犯罪事實欄所載時、地前往與被告完成交易如附表所示之毒品後，為警循線查獲，且扣得如附表所示毒品等情，足認被告原本即具有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命及含有第三級、第四級毒品成分之毒咖啡包之犯意甚明。

從而，本件事證明確，被告上開犯行足以認定，應依法論科。

參、論罪之說明：

一、按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。

本案被告所販賣如附表編號1所示之毒咖啡包經送鑑定結果，各毒咖啡包內均含有該編號所示第三、四級毒品成分，均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。

又4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；

硝西泮則為同條例第4款所列管之第四級毒品，且均經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。

本案扣案如附表編號1所示之毒咖啡包，含有上述之管制藥品成分（成分詳如附表編號1所示），均無藥品之外包裝、仿單，亦無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯均係未經核准，擅自製作之管制藥品，均應為國內違法製造之偽藥無訛。

又明知為偽藥而販賣者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為偽藥即4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級而混合二種以上毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，而為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」之法理，優先適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之規定處斷。

二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟犯罪事實業已載明被告本案販賣之毒品種類，且於論罪時亦明確記載「被告販賣混合二種以上毒品之毒咖啡包，應依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項論處，並加重其刑至二分之一」等語，且經本院當庭告知被告此部分所涉罪名，而無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

三、被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

另雖因販賣而持有如附表編號1所示之毒咖啡包共10包，然所含有之第三級、第四級毒品之數量，均未達毒品危害防制條例第11條第5項、第6項規定處罰持有第三級、第四級毒品之純質淨重達5公克以上之標準，其持有第三級、第四級毒品均非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題。

又被告以一販賣行為，犯前開販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂等2罪，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

四、刑之加重、減輕部分：㈠按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。

查被告前因施用第二級毒品，經原審法院以108年度沙簡字第58號判決判處有期徒刑3月確定，且於108年3月18日易科罰金執行完畢；

因轉讓、施用毒品案件，經原審法院以108年度訴字第61號判決判處有期徒刑7月（2罪）、4月確定，嗣上開各罪因均屬裁判確定前所犯數罪，復經原審院於108年7月30日以108年度聲字第2963號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，被告入監服刑後，於109年5月26日縮短刑期假釋出監，同年10月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

從而，原審法院就被告施用第二級毒品部分所判處有期徒刑3月部分，業已於108年3月18日即執行完畢，揆諸前開說明，被告本案所為係於此部分有期徒刑應執行刑執行完畢後5年內所為，自構成累犯。

本院審酌被告前案所犯施用毒品案件，雖與本案之販賣行為尚屬有別，然其所為均與毒品相涉，且於前案執行完畢後未久即再犯本案，足見有特別惡性，且對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，自應依刑法第47條第1項規定，就本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，除無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均加重其刑。

㈡被告雖著手於販賣如附表編號1、2所示毒品，惟因夏京祺並無購毒真意而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈢被告就本案販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱；

警方又因其供稱本案所販賣之毒品來源為高玉樹等語，進而查獲上手高玉樹，有被告之警詢筆錄、偵查筆錄、被告與高玉樹間之MESSENGER對話紀錄翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片、檢察官補充理由書暨檢附之高玉樹之警詢筆錄及被告偵訊筆錄各1份在卷可參（見偵字第34245卷第71至73頁、第77至83頁、第123至131頁、第180頁，原審卷第149至162頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，遞減輕其刑。

五、原審審理後，以被告犯販賣第二級毒品未遂犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第9條第3項規定，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品，戕害國民身心健康；

坦承犯行，態度尚可；

自陳之教育程度、就業及收入及本案犯罪動機、手段、所獲利益等一切情狀，量處有期徒刑1年。

核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨雖以其係首次犯販賣毒品罪，且僅止於未遂，並未造成毒品流通或使原無毒癮之人沾染惡習之嚴重後果，依其犯罪情狀，應有刑法第59條規定之適用，原判決未適用該條規定酌減其刑，顯有違誤等語，指摘原判決不當而提起上訴，然刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，方有其適用。

原判決已說明被告前因施用毒品經判刑確定，當知毒品危害國民健康甚鉅，於客觀上實不足以引起一般同情，且依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑後，最輕之刑為有期徒刑10月，與被告所犯情節相衡，已無過苛，自不符合刑法第59條規定酌減其刑之宗旨，是原判決未依該規定減輕其刑，核無違法可言。

被告上訴猶執前詞，顯無理由，應予駁回。

六、辯護人另請求向臺中市政府警察局清水分局函詢被告於治安顧慮人口系統、勤區查察處理系統之相關訪查紀錄，用以證明被告另案執行完畢出監後之生活作息、復歸社會狀況良好。

然本院審酌被告因施用、轉讓毒品等案件入監執行，於109年5月26日縮短刑期假釋出監後未久，即再犯本案之販賣第二級毒品等案件，顯無辯護意旨所稱作息正常、復歸社會良好之情形，是辯護人前述證據調查聲請，核無必要，併此敘明。

肆、撤銷原判決關於沒收部分之理由：

一、按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。

即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證、認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回。

二、經查，被告因本案販賣毒品而向夏京祺取得15,000元，此據其供承「…我賣給夏京祺15,000元的安非他命及咖啡包，我毒品有交給夏京祺，錢有拿到」等語（見偵字第34245號卷第179頁），並經證人夏京祺證述「…他叫我停路邊搖下車窗，給我一包安非他命、十包毒咖啡，我有當場給他15,000元，之後他就跑掉了，警察沒有當場抓到他」等語在卷（見他字第8444號卷第73頁背面），是被告販賣毒品犯行雖為未遂，但仍取得價金15,000元，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。

原判決漏未就被告犯罪所得諭知沒收、追徵，即有違誤。

從而，原判決關於沒收部分，既有上開可議之處，即無可維持應予撤銷改判。

三、沒收： ㈠扣案如附表編號1所示之毒咖啡包10包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均含附表編號1備註欄所示第三級、第四級毒品成分等情，已如前述，且為供被告本案販賣予夏京祺之物，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

另盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，均應視為毒品之一部分，應一併予以沒收；

至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。

㈡扣案如附表編號2所示之物，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1091000410號鑑驗書在卷可參，且為被告本案所販賣之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

至於鑑驗耗用之部分，因已滅失而不復存在，故不另為沒收銷燬之諭知；

又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。

㈢被告因本案販賣毒品而取得15,000元，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 何 佳 錡

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 標示「mastermind」綠色迷彩包裝毒咖啡包10包（內含淡黃色粉末，含包裝袋10只） ⑴檢體編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：已開封標示「mastermind」綠色迷彩包裝（內含淡黃色粉末）送驗淨重：1.8117公克驗餘淨重：0.4213公克檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；
第四級毒品硝西泮。
純質淨重：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度12.0％，純質淨重0.2174公克。
甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮，純度均< 1％。
⑵檢體編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：標示「mastermind」綠色迷彩包裝（內含淡黃色粉末）送驗淨重：1.6665公克驗餘淨重：0.4304公克檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；
第四級毒品硝西泮。
純質淨重：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度14.2％，純質淨重0.2366公克。
甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮，純度均< 1％。
⑶檢體編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：標示「mastermind」綠色迷彩包裝（內含淡黃色粉末）送驗淨重：2.1698公克驗餘淨重：0.5756公克檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；
第四級毒品硝西泮。
純質淨重：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度10.8％，純質淨重0.2343公克。
甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮，純度均< 1％。
⑷檢體編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：標示「mastermind」綠色迷彩包裝（內含淡黃色粉末）送驗淨重：1.7048公克驗餘淨重：0.4322公克檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；
第四級毒品硝西泮。
純質淨重：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度11.8％，純質淨重0.2012公克。
甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮，純度均< 1％。
⑸檢體編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：標示「mastermind」綠色迷彩包裝（內含淡黃色粉末）送驗淨重：1.9116公克驗餘淨重：0.5278公克檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；
第四級毒品硝西泮。
純質淨重：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度11.8％，純質淨重0.2256公克。
甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮，純度均< 1％。
⑹檢體編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：標示「mastermind」綠色迷彩包裝（內含淡黃色粉末）送驗淨重：1.8380公克驗餘淨重：0.5790公克檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；
第四級毒品硝西泮。
純質淨重：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度11.6％，純質淨重0.2132公克。
甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮，純度均< 1％。
⑺檢體編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：標示「mastermind」綠色迷彩包裝（內含淡黃色粉末）送驗淨重：2.0483公克驗餘淨重：0.6650公克檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；
第四級毒品硝西泮。
純質淨重：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度11.4％，純質淨重0.2335公克。
甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮，純度均< 1％。
⑻檢體編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：標示「mastermind」綠色迷彩包裝（內含淡黃色粉末）送驗淨重：1.7005公克驗餘淨重：0.5141公克檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；
第四級毒品硝西泮。
純質淨重：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度13.3％，純質淨重0.2262公克。
甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮，純度均< 1％。
⑼檢體編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：標示「mastermind」綠色迷彩包裝（內含淡黃色粉末）送驗淨重：1.7165公克驗餘淨重：0.5955公克檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；
第四級毒品硝西泮。
純質淨重：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度12.8％，純質淨重0.2197公克。
甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮，純度均< 1％。
⑽檢體編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：標示「mastermind」綠色迷彩包裝（內含淡黃色粉末）送驗淨重：2.0794公克驗餘淨重：0.8416公克檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；
第四級毒品硝西泮。
純質淨重：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度10.6％，純質淨重0.2204公克。
甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮，純度均< 1％。
⑾第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重2.2281公克。
2 晶體1包 檢體編號：B0000000（取樣自B0000000）檢品外觀：晶體送驗淨重：2.9387公克驗餘淨重：2.8187公克檢出結果：第二級毒品甲基安非他命純質淨重：2.7624公克