臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,1992,20220210,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1992號

上 訴 人
即 被 告 房建興




選任辯護人 魏光玄律師（法扶律師）
林一哲律師（法扶律師，辯論後終止委任）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第84號中華民國110年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第20656號、第23273號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

房建興犯附表一所示之罪，各處附表一「主文」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑伍年陸月。

犯罪事實

一、房建興明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣或轉讓，竟使用門號0000000000號手機內之通訊軟體LINE與謝帛言、周駿傑聯繫，而分別為下列行為：㈠房建興基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國109 年1 月3 日23時17分許，在臺中市北屯區東山路1 段207 巷口之四海豆漿店內，販賣並交付海洛因1 小包（毛重0.6 公克）與謝帛言，並收取價金新臺幣（下同）2,000元，當場銀貨兩訖。

㈡房建興另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於109 年5月7 日7 時56分許，在其位於臺中市○○區○○路0段000 巷00弄00號住處附近之水景公園內，無償轉讓並交付第一級毒品海洛因供周駿傑施用。

嗣於109 年7 月2 日13時52分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往房建興上開住處執行搜索，當場扣得如附表二編號1至4所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本案以下所引各項對被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第122頁），迄至本院言詞辯論終結前復均未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）房建興對於上開犯罪事實，迭自警偵訊、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人謝帛言於警偵訊（見109偵20656卷第143至146、147至149頁；

109他1004卷第245至247頁）、證人周駿傑於警偵訊（見臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第1090025141號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第251至259頁；

109他1004卷第231至232頁）時證述之情節相符，並有謝帛言、周駿傑指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第171至173、261至263之1頁）、謝帛言與暱稱「古欸」即被告之LINE對話訊息截圖（見警卷第216至226頁）、被告持用門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見109他1004卷第59頁）、原審法院109 年度聲搜字第948 號搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據（於109 年7 月2 日13時52分許，在被告上開住處扣得如附表二編號1至4所示之物）（見109偵20656卷第161至169頁）、109 年1 月3 日員警蒐證照片（見109偵20656卷第177至181頁）、109年5月7日路口監視器畫面截圖（見109偵20656卷第187至189頁）、員警執行搜索時之密錄器錄影畫面截圖（見109偵20656卷第195至200頁）、被告與周駿傑於109 年5 月7 日之Messenger 對話訊息截圖（見109偵20656卷第218頁）、扣案物照片（見109偵20656卷第323至328頁）、衛生福利部草屯療養院109 年7 月23日草療鑑字第1090700309號鑑定書及扣押物品照片（扣案白色粉末1 包即如附表二編號4所示之物，經鑑驗結果含有海洛因成分，見109偵20656卷第335、337頁）在卷為憑，復有扣案如附表二編號1至4所示之物可資佐證。

又證人即購毒者謝帛言於109年1月15日經警採尿送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，此有採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局第三分局尿液檢體對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等件在卷（見警卷第187至191頁）可參，證人即受讓毒品者周駿傑直承自從86年開始施用海洛因，曾經接受觀察勒戒及強制戒治，最後1次施用毒品海洛因為109年5月10日（見警卷第255、257頁），被告前則有多次施用第一級毒品海洛因之犯行，最近一次即於109年間因施用毒品海洛因，經法院判決處有期徒刑7月確定，本案109年7月2日為警搜索並查扣如附表二編號4所示海洛因1包，已如前述，足見依被告、購毒者謝帛言、受讓毒品者周駿傑等人之社會生活經驗，當均知悉其等所交易、轉讓及受讓之標的確實均為毒品海洛因，要堪認定。

二、復按，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。

政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本件被告於原審準備程序時坦承：我販賣給謝帛言的利益是多賺量差自己施用而已（見原審卷第91頁），足見被告確實基於意圖營利之犯意而為本案販賣毒品與謝帛言之行為，堪以認定。

三、綜上所述，本案事證業臻明確，被告有為販賣及轉讓毒品海洛因之各該犯行，均堪以認定。

參、新舊法之比較適用

一、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；

比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107 年度台上字第3758號判決意旨參照）。

查，被告就犯罪事實一、㈠㈡所示販毒行為後，毒品危害防制條例第4條第1項及同條例第17條第2項等規定，均於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日生效施行。

二、查：㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」

經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑度明顯提高。

是以，就犯罪事實一、㈠部分，當以修正前之規定較有利於被告。

㈡又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑。

是以，就犯罪事實一、㈠㈡部分，均以修正前之規定較有利於被告。

㈢綜上所述，本案關於被告犯罪事實一、㈠所示販賣毒品犯行，應以行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定對被告最為有利，就犯罪事實一、㈡所示轉讓毒品犯行，應以行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告最為有利，經綜合全部之罪刑比較結果，均依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前上開相關規定。

肆、論罪科刑

一、核被告所為，就犯罪事實一、㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就犯罪事實一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告各次因販賣或轉讓而持有各該第一級毒品海洛因之之低度行為，分別為各次販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重事由被告前曾於107年間因施用毒品案件，經原審法院以107年度易字第3942號判決處有期徒刑3月確定，於108年11月7日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，而其上開構成累犯之前案與本案所犯之罪，罪名雖有不同，然均屬毒品案件，且均故意犯罪，且除經論以累犯之前開罪名外，尚有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、毒品危害防制條例案件、搶奪、竊盜、詐欺等各類犯行，被告未記取前開案件執行之教訓，再為本案犯罪，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且本案縱依累犯規定加重其最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，故除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、刑之減輕事由㈠被告已於偵查及審判中均自白上開2 次犯行，均符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

㈡就犯罪事實一、㈠犯行部分，被告固曾於109 年7 月3日警詢時供稱其第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命來源為楊富華、吳忠德（見109偵20656卷第123、125頁）。

然細觀該次警詢筆錄可知，警方係詢問被告其「施用」海洛因毒品來源為何，被告方為上開供述，並表示其最近向該2 人購買毒品時間為109年5 、6 月間等語（見109偵20656 卷第123 至125 頁）。

堪認被告嗣於原審準備程序時供稱：因本案警方係於109 年7 月間傳喚我作筆錄，當時我以為警方是問我最近購買毒品的上手，所以我才回答是楊富華，但實際上本案我販賣給謝帛言的海洛因來源是戴晋弘等語（見原審卷第90頁），尚堪採信。

觀諸被告前於109年1月1日17時因另案為警查獲時，確有供出其海洛因來源為戴晋弘，戴晋弘因此為警查獲，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109 年度偵字第1637號、第2656號提起公訴在案，有該案臺中市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書、刑事案件移送書、調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、檢察官訊問筆錄、起訴書附卷（見原審卷第127 至174 頁）可按。

依該案起訴書犯罪事實一、㈠所載，戴晋弘係於109年1 月1 日15時30分許，在位於臺中市○區○○街000號「伊莉莎白」第801號房內，以1萬8,000元之價格販賣並交付重量約1 錢（約3.72公克）之第一級毒品海洛因與被告（見原審卷第161、162頁）。

而被告於本院復供稱：當時我於109年1月1日被查獲時，有將其中1包向戴晋弘購買的海洛因藏放在褲子暗袋內沒有被警察搜走（見本院卷第119、120頁），本院為發見真實起見，依職權傳喚當時參與搜索之警員唐張自強到庭證稱：當時在被告隨身包包內有查扣一批毒品，當下經被告同意後也有搜索他的車輛，有對被告進行搜身，我們有問被告毒品來源，他說是「小陳」戴晋弘（見本院卷第176至136頁），惟經審判長訊問：「當下這整個過程，有沒有問被告說『你身上還有沒有其他東西？』」時，證稱：「我們都一定會問，後來我們是在跟他商量他毒品的來源。」

「應該都會問，我們原則上都會問」，然經本院當庭播放當日搜索之錄音錄影光碟，卻未聽到有任何警員對被告詢問上開問題（見本院卷第184頁），且證人唐張自強另證稱：我們沒有去檢查被告褲子內的暗袋，被告的褲子有沒有暗袋不太記得了（見本院卷第184、185頁），足見證人唐張自強所述當日搜索過程及情節，並未記憶被告褲子內是否有暗袋，亦未去檢查被告褲子的暗袋，則被告供稱其褲子有暗袋，且將其中1包甫向戴晋弘購買的海洛因藏放在暗袋內，待其於109年1月2日經交保後在車上睡覺20多個小時，嗣接獲謝帛言要購買毒品的訊息才將該包毒品海洛因販賣給他（見本院卷第119、120頁）一節即堪採信。

被告於109年1月3日販賣與謝帛言之海洛因既係來自109年1月1日15時30分許向戴晋弘購買而來，且販賣與謝帛言之重量僅毛重約0.6公克、價金2千元，與其向戴晋弘購買之重量為1錢約3.72公克、價金1萬8千元，就時間先後、數量、價錢等情而言，確實具有直接且具先後之因果關係，被告供稱其本次販賣與謝帛言之海洛因來源為戴晋弘，即堪採信。

則被告就犯罪事實一、㈠部分即應依毒品危害防制條例第17條1項規定減輕其刑。

又被告就此部分同時該當修正前同條例第17條第2項及現行同條例第17條第1項規定，依刑法第71條第2項規定，先依修正前同條例第17條第2項規定減輕其刑後，再適用現行同條例第17條第1項規定遞減輕其刑。

㈢復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

被告就犯罪事實一、㈠所示販賣第一級毒品部分，已符合偵審中自白及供出毒品來源因而查獲正犯之規定，就犯罪事實一、㈡所示轉讓第一級毒品部分，亦符合偵審中自白之規定，則就犯罪事實一、㈠、㈡經減輕其刑後之法定最低本刑依序僅為有期徒刑5年、7月（前者之法定最輕本刑為無期徒刑依法不得加重，後者有依累犯規定先予加重），相較於其販賣及轉讓毒品擴大毒害所形成之社會危害而言，難認有何量處最低本刑猶嫌過重之情堪憫恕情狀存在，自均無從適用該條規定酌減輕其刑，併此敘明。

伍、本院之判斷

一、原審認被告本案犯罪事證均明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠原審就被告犯罪事實一、㈡部分所關涉之偵審中自白規定，被告為此部分行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定亦有修正，然原審卻未為新舊法之比較適用，而有未洽。

㈡原審就被告犯罪事實一、㈠部分認符合供出毒品來源因而查獲之規定。

惟就被告於109年1月1日15時30分向戴晋弘購買1錢（約3.72公克）海洛因後，甫於當日17時許即為警查獲，其遭查扣海洛因10包，被告並供述該些毒品即為其向戴晋弘所購買，既然被告向戴晋弘購買的海洛因已經警方於109年1月1日17時許所查扣，被告何以於109年1月3日23時17分許仍有多餘的海洛因可以販賣與謝帛言，此部分事證顯然有疑，且關涉乎被告是否符合供出毒品來源因而查獲之認定。

然原審僅以「依該案起訴書犯罪事實一（一）所載，…。

參以被告於該案警詢中陳稱：我平時要拿藥時都是先打通訊軟體LINE給戴晋弘，然後都是在臺中市的飯店交易等語…，可見被告於該段時間確有多次向戴晋弘購買海洛因之情形」（見原審判決書第5頁之第21至27列），而為被告本次符合供出毒品來源因而查獲之規定。

然所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑，是以，原審就此部分未盡查明之責，而有未當。

㈢附表二編號4所示之毒品海洛因1包，係被告於109年7月2日13時52分許經警搜索時查扣，被告於警詢時業已供稱：我於109年5、6月間改向楊富華、吳忠德購買毒品（見109偵20656卷第123、125頁），於本院再供稱該包海洛因係其於109年7月2日上午向吳忠德所購買（見本院卷第169頁），並非被告於犯罪事實一、㈠販賣毒品後所剩餘者，而係被告另外一持有毒品之行為，則原審就該包海洛因於被告所犯犯罪事實一、㈠部分之主刑項下宣告沒收銷燬，即有未當。

㈣又本案有多數宣告沒收之情形，原審未引述刑法第40條之2第1項規定作為多數宣告沒收法條之依據，稍亦未洽。

被告上訴意旨以本案不應適用刑法累犯規定加重其刑、應有刑法第59條規定酌減其刑之適用為由，指摘原判決上開部分均不當，雖均為無理由，已如前述，茲不再重複贅述，惟原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，原所定應執行之刑亦失所附麗，併予撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而販賣、轉讓第一級毒品，助長毒品氾濫、危害國民身心健康，嚴重影響社會治安，所為應予非難，惟考量被告本案販賣、轉讓海洛因之次數、重量及金額均非鉅，且犯罪後已坦承犯行，並繳回販賣第一級毒品之犯罪所得2,000元，態度尚可，兼衡被告自陳為國中畢業，入監前從事粗工，家境勉持，已婚，無須扶養他人（見原審卷第326 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，又衡酌被告所犯2次犯行，罪名雖不同，然行為態樣相仿（僅意圖營利有無之差異），2案犯罪時間前後相距4個月餘，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑如主文第2項所示。

三、沒收部分 ㈠供犯罪所用之物扣案如附表二編號1 所示手機1 支，為被告所有，且係供其與謝帛言、周駿傑聯繫本案犯行之用，已據被告坦承無誤（見109偵20656 卷第113 頁；

原審卷第322 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次罪刑項下宣告沒收。

㈡犯罪所得扣案如附表二編號5 所示現金2,000元，係被告於犯罪事實一、㈠販賣第一級毒品犯行所得價金，有臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據、109 年度扣保字第98號扣押物品清單、被告自動繳交犯罪所得通知書在卷（見109偵20656 卷第309 至313 頁）可憑，核屬被告該次之犯罪所得，且為其所有，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所為該次罪刑項下宣告沒收。

㈢其餘扣案部分扣案附表二編號4所示毒品海洛因1包，雖經警於109年7月2日在被告處所扣得，然係被告於109年7月2日上午所購買，與本案犯罪事實一、㈠㈡均無關，不予在本案宣告沒收銷燬。

其餘扣案附表二編號2、3所示之物，均係供被告施用毒品所用，業據被告供述在卷（見原審卷第91、324 頁），復無證據證明此部分扣案物與本案犯行有關，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。

㈣本案有多數宣告沒收之情形，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5項、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 林 玉 惠

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日

【附錄本案論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。










附表一
編號 犯行 主文 1 犯罪事實一、㈠ 房建興販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案附表二編號1、5所示之物均沒收。
2 犯罪事實一、㈡ 房建興轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案附表二編號1所示之物沒收。

附表二
編號 扣案物 1 華為廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 2 注射針頭1支 3 吸食器1組 4 第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.0527公克，含包裝袋1只） 5 現金2,000元