臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,2083,20220216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2083號

上 訴 人
即 被 告 王琨宗



選任辯護人 戴勝偉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第849號中華民國110年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第36301號、110年度偵字第3039號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯如附表一編號㈠至㈢所示之罪，各處如附表一編號㈠至㈢所示之刑。

附表一編號㈠㈡所處之刑，應執行有期徒刑參年。

事 實

一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，且預見其販賣之毒咖啡包可能混合2種以上毒品，竟基於販賣混和兩種以上第三級毒品、第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別為下列犯行： ㈠甲○○於民國109年10月上旬某日，持用如附表二編號所示行動電話下載之We-chat(下稱微信)通訊軟體與邱闡億聯繫毒品交易事宜，經雙方談妥交易細節後，於109年10月上旬某日，在其於臺中市○區○○○街000號居所附近，交付摻有第三級毒品愷他命成分之香菸2支及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包予邱闡億，並向其收取新臺幣4,900元而完成交易。

㈡甲○○於109年10月28日16時22分許起至同日17時5分許止，持用如附表二編號所示行動電話下載之微信通訊軟體與邱闡億聯繫毒品交易事宜，經雙方談妥交易細節後，於同日17時10分許，在臺中市西屯區華美西街附近某處，交付數量約5公克愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包予邱闡億，並向其收取1萬5,000元而完成交易。

二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有，亦知如附表二編號㈠至「毒品成分」欄所示4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、依替唑侖、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、2-(4-溴-2，5 -二甲氧基苯基)-N-(2甲氧基苯甲基)乙胺、3,4亞甲基雙氧苯丁基胺戊酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於109年11月20日前不久之某日，在不詳地點，經綽號「小公主」之林○庭交付而持有如附表二編號㈠至㈤、㈨及所示含有第三級毒品成分之毒品咖啡包、粉末及錠劑、如附表二編號㈥至㈧及㈩所示含有第二級毒品、第三級毒品成分之錠劑而持有之。

嗣甲○○於109年12月1日19時20分許，在臺中市○區○○○街000號前，在有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺何人犯罪前，主動提出如附表二編號㈠及㈡所示之物，並向臺中市政府警察局第三分局警員坦承前開販賣混和兩種以上第三級毒品、第三級毒品、持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之經過，自首而接受裁判；

復於同日19時30分許，在臺中市○區○○○街000號3樓居所，經警徵得其同意後執行搜索，扣得如附表二編號㈢至所示之物。

三、案經臺中市政府警察第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件判決認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人均表示不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。

二、其餘本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(見偵字第36301號卷第155至159頁、第225至227頁，原審卷第156頁背面、第237頁背面，本院卷第100頁、第150頁)，核與證人邱闡億證述情節大致符合(見偵字第36301號卷第35至43頁、第219至221頁)，並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案物品照片、微信對話紀錄翻拍照片、微信對話紀錄譯文、扣案物照片在卷可稽(見偵字第36301號卷第61至93頁、第303頁、第311頁、第333至336頁)，暨如附表二所示之物扣案可佐。

而附表二編號㈠至所示物品經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出含有如附表二編號㈠至「毒品成分」欄所示第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品等成分，亦有該局110年3月10日刑鑑字第1098036741號鑑定書、第0000000000號鑑定書附卷足憑(見偵字第36301卷第291至295頁)，而可認定。

二、被告就本案販賣第三級毒品愷他命與含有第三級毒品成分之毒品咖啡包之獲利情形，於偵查、原審審理時供承：109年10月上旬之交易獲利約1,000元，109年10月28日之交易獲利約3,000元、4,000元等語(見偵字第36301號卷第156至157頁，原審卷第156頁)，是被告主觀上確有藉由販賣毒品、毒品咖啡包獲取一定利潤之營利意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。

綜上，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪之說明：

一、核被告就犯罪事實一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（愷他命部分）及第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（混合毒品咖啡包部分）；

犯罪事實二所為，係同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

公訴意旨就犯罪事實一㈠㈡部分，雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且經本院於審理期日當庭曉諭毒品危害防制條例第9條第3項之規定(見本院卷第141至142頁)，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條；

被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，與起訴意旨所載持有第二級毒品之犯行間有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且檢察官亦已於原審審理時當庭更正此部分犯罪事實所涉及之罪名(見原審卷第227頁)，本院自得併予審理。

二、被告就犯罪事實一㈠㈡部分，係以一行為犯販賣第三級毒品罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依刑法第55條規定，均從較重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷，並依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑；

犯罪事實二部分，則係一行為犯持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。

所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、被告於109年12月1日某時，行經臺中市○區○○○街000號前，經警上前盤查，被告主動提出如附表二編號㈠及㈡所示之物，並向臺中市政府警察局第三分局警員坦承前開販賣、持有毒品之經過，自首而接受裁判；

復於同日19時30分許，在臺中市○區○○○街000號3樓居所，經徵得其同意後執行搜索，扣得如附表二編號㈢至所示之物；

又經警勘驗被告主動提出之行動電話，再行通知證人邱闡億到案製作警詢筆錄等情，有臺中市政府警察局第三分局110年5月10日中市警三分偵字第1100018855號函暨檢附職務報告書、第三分局偵查隊109年12月2日調查筆錄在卷可稽(見原審卷第65至67頁，偵字第36301號卷第17至25頁)，顯見被告係於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動向承辦警員自首其犯罪事實一㈠㈡、二之販賣、持有毒品等犯行，爰依刑法第62條前段規定均減輕其刑。

四、被告就犯罪事實欄一㈠㈡販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均遞減輕其刑。

五、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院109年度台上字第5027號判決意旨參照）。

查被告於警詢時固供稱其為警查獲當時所扣得之毒品及本案販賣予邱闡億之毒品均是綽號「小公主」者所交付等語，嗣警方即依其供述及指認，查出綽號「小公主」之人本名為林○庭，並由臺中市政府警察局第三分局就林○庭於109年11月20日2時23分許、同年12月1日19時20分許，交付被告毒品咖啡包之涉嫌違反毒品危害防制條例犯行，移送臺灣臺中地方法院少年法庭審理，此有該局110年12月8日函暨檢附之少年事件移送書在卷為憑（見本院卷第89至93頁）。

準此，被告供稱犯罪事實二所持有之毒品係林○庭提供等語，就發生時序而言並無矛盾之處，應堪採信，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。

至於犯罪事實一㈠㈡部分，被告販賣毒品之犯罪時間係在林○庭前述遭警方查獲並移送之犯罪行為之前，難認二者間具有關聯性，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

肆、撤銷改判及科刑之審酌：

一、原審認被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。然查：①被告就犯罪事實一㈠㈡所販賣之毒品咖啡包，含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品成分，係混合二種以上毒品之情形，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用，是被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（愷他命部分）及第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（混合毒品咖啡包部分），並依想像競合犯規定，論以較重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，暨依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。

原判決認被告均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，即非妥適。

②原判決認被告犯罪事實二所示犯行部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦有不當。

被告以其供出毒品來源而查獲林○庭，原判決就犯罪事實一㈠㈡、二部分，未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，顯有不當而提起上訴，應認部分有理由，部分無理由。

且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制規定而販賣毒品，所為助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，危害非輕，對社會秩序亦造成相當危害；

販賣之次數及各次販賣對價高低、持有毒品之數量；

坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。

另審酌被告犯罪事實一㈠㈡各次犯行時間差距不大，犯罪類型相同，對象同一，責任非難重複之程度較高等情狀，爰定應執行刑如主文第2項所示。

三、被告雖稱本案販賣毒品次數僅有2次，對象同一，所得金額非鉅，請求本院依刑法第59條規定酌減其刑後，併予緩刑宣告等語。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

本件被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，經適用刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，並無情輕法重之憾。

再衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，嚴重危及國人身心健康及社會秩序，復考量被告本應依循正軌獲取所得，其販賣毒品以求牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

又本院就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之宣告刑及應執行刑均逾有期徒刑2年，且認無以暫不執行為適當之情形，自與刑法第74條第1項緩刑之要件未合，被告請求為緩刑宣告，亦無可採。

四、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查：㈠扣案如附表二編號所示行動電話，係被告所有供本案與購毒者邱闡億聯繫毒品交易事宜使用，業據被告供承明確(見原審卷第156頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪名項下宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號㈠至所示毒品咖啡包、粉末與錠劑，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出含有如附表二編號㈠至「毒品成分」欄所示第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品等成分，此有內政部警政署刑事警察局110年3月10日刑鑑字第1098036741號鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年3月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足憑(見偵字第36301號卷第291至295頁)，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所稱之第二、三、四級毒品，且持有第三級毒品之純質淨重既逾5公克以上而構成犯罪，依上開說明，其中如附表二編號㈥至㈧及㈩所示梅錠既檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，又該等梅錠之包裝袋1只，與其內之甲基安非他命難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

另如附表二編號㈠至㈤、㈨及所示部分，既檢出含有第三級毒品、第四級毒品等成分，爰依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪名項下諭知沒收。

又包裝上開毒品之外包裝袋，因仍殘留微量毒品而無法完全析離，應視為毒品之一部，故與所盛裝之前開毒品併予宣告沒收之。

至鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。

㈢扣案如附表二編號所示之物，為被告所有供持有第二級毒品使用，業經其陳明在卷(見原審卷第156頁)，且非屬專供製作或施用第一、二級毒品之器具，爰依刑法第38條第2項規定，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪名項下宣告沒收。

㈣被告就犯罪事實欄一㈠㈡所載各次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，已分別向購毒者邱闡億收受購毒款4,900元、1萬5,000元，業經本院認定如前，前開購毒款雖均未扣案，然既係被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告所犯各該罪名項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 何 佳 錡

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
附表一：
編號 犯罪事實 主文 ㈠ 犯罪事實欄一㈠所示 甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表二編號所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡ 犯罪事實欄一㈡所示 甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表二編號所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢ 犯罪事實欄二所示 甲○○持有第三級毒品純質淨重5公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號㈥至㈧及㈩所示之物沒收銷燬；
如附表二編號㈠至㈤、㈨、、所示之物沒收。


附表二：
編號 扣案物品名稱 數量 毒品成分 ㈠ MONCLER毒咖啡包(驗前總淨重17.28公克，驗前總純質淨重0.51公克) 3包 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分 ㈡ 一粒眠(驗前淨重2.02公克) 1包 含微量第三級毒品依替唑侖成分 ㈢ MONCLER毒咖啡包(驗前淨重544.05公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重21.76公克) 95包 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分 ㈣ 維尼毒品咖啡包(驗前淨重123.05公克) 26包 含微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分 ㈤ 橘色橢圓型梅錠(共41粒，驗前淨重26.61公克，第三級毒品硝甲西泮驗前純質淨重0.26公克) 1包 含第三級毒品硝甲西泮、微量第三級毒品2-(4-溴-2，5-二甲氧基苯基)-N-(2甲氧基苯甲基)乙胺及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分 ㈥ 圓型梅錠(共10粒，驗前淨重9.10公克) 1包 含微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)及微量第四級毒級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分 ㈦ 紅色橢圓型梅錠(共10粒，驗前淨重7.10公克) 1包 含微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)、甲基-N,N二甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分 ㈧ 愛心型梅錠(共19粒，驗前淨重6.94公克) 1包 含微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分 ㈨ 黃色卡西酮粉末(驗前淨重2.31公克) 5包 含微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮等成分 ㈩ 五角型梅錠(共18粒，驗前淨重7.59公克，第三級毒品硝甲西泮驗前純質淨重0.07公克) 1包 含微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)、微量第三級毒品愷他命、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分  一粒眠(共5粒，驗前淨重0.99公克) 1包 含微量第三級毒品依替唑侖成分  電子磅秤 1臺  APPLE廠牌Iphone7PLUS型號黑色行動電話 1支