臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,2134,20220215,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2134號
上 訴 人
即 被 告 吳佩芬




選任辯護人 洪家駿律師
許立功律師
楊承頤律師
上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第1718號中華民國110年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第23608號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○之友人黃○○（另經臺灣臺中地方檢察署通緝中）因不滿丙○○與其分手後，旋即與陳○○結婚，並與陳○○共同經營「000000○○韓國正統燒肉」（址設臺中市○區○○街00號，下稱○○○○），竟與甲○○、真實姓名年籍均不詳綽號「Rich Dicker」（下稱「Rich Dicker」）之成年男子，分別為下列之行為：㈠甲○○、黃○○、「Rich Dicker」共同基於散布文字誹謗之犯意聯絡，由甲○○依黃○○之口述內容，撰寫如附件一所示內容之文字，再由甲○○將附件一所示內容之文字，以通訊軟體Telegram傳送予「Rich Dicker」，嗣由「Rich Dicker」於民國110年1月10日凌晨1時7分許，在不詳地點，以不詳方式連接網際網路，在Facebook之社群網站「渣男渣女爆料公布團」（下稱本案臉書社團）刊登如附件一所示內容之貼文，使本案臉書社團內成員得以瀏覽，以此方式具體指摘足以造成丙○○負面評價之事實，而貶損丙○○之人格、名譽。

㈡甲○○、黃○○、「Rich Dicker」共同基於散布文字誹謗之犯意聯絡，由黃○○於110年1月12日前某時許，指示甲○○撰寫如附件四所示內容之文字，並由甲○○將附件四所示內容之文字，以通訊軟體Telegram傳送予「Rich Dicker」，後由「Rich Dicker」於110年1月12日下午3時18分許，在不詳地點，以不詳方式連接網際網路，在本案臉書社團刊登如附件四所示內容之貼文，以此方式具體指摘足以造成丙○○負面評價之事實，並使本案臉書社團內成員得以瀏覽上開所示內容之貼文，而貶損丙○○之人格、名譽。

㈢甲○○、黃○○、「Rich Dicker」共同基於散布文字誹謗之犯意聯絡，由黃○○於110年1月15日前某時許，指示甲○○撰寫如附件三所示內容之文字，並由甲○○將附件三所示內容之文字，以通訊軟體Telegram傳送予「Rich Dicker」，再由「Rich Dicker」於110年1月15日晚間6時27分許，在不詳地點，以不詳方式連接網際網路，接續在本案臉書社團、○○○○臉書粉絲專頁刊登如附件三所示內容之貼文，具體指摘足以造成丙○○負面評價之事實，且使本案臉書社團內成員及不特定多數人得以瀏覽上開所示內容之貼文，而貶損丙○○之人格、名譽。

㈣甲○○、黃○○、「Rich Dicker」均明知黃○○未經丙○○同意，於不詳時間，在其位在香港地區之不詳住處，無故拍攝丙○○裸露身體隱私部位之照片（下稱本案私密照片），此照片客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，竟共同基於散布竊錄他人身體隱私部位內容、散布猥褻影像及散布文字誹謗之犯意聯絡，先由黃○○先以通訊軟體Telegram傳送本案私密照片予甲○○，並指示甲○○撰寫如附件二所示內容之文字，再由甲○○將本案私密照片及附件二所示內容之文字，以通訊軟體Telegram傳送予「Rich Dicker」，嗣由「Rich Dicker」於110年1月17日上午11時54分許，在不詳地點，以不詳方式連接網際網路，在本案臉書社團刊登如附件二所示內容之貼文及本案私密照片，使本案臉書社團內成員得以觀覽，而以上開方式散布竊錄他人身體隱私部位內容之照片及猥褻影像供人觀覽，並具體指摘足以造成丙○○負面評價之事實，而貶損丙○○之人格、名譽。

二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第53、66頁、本院卷第102、103頁），核與證人即告訴人丙○○、證人陳○○於偵查中證述之情節相符（見偵卷第17至25、27頁），並有黃○○、甲○○、「Rich Dicker」3人之臉書及WeChat個人網頁及資料擷圖（見偵卷第33至37、69至71頁）、黃○○與證人丙○○之WeChat對話紀錄擷圖（見偵卷第37至42頁）、黃○○與甲○○之WeChat對話紀錄擷圖（見偵卷第43頁）、甲○○與證人陳○○之WeChat對話紀錄擷圖（見偵卷第43至44頁）、○○○○臉書社團上之貼文（見偵卷第51頁）、本案臉書社團上之留言（見偵卷第55頁）、○○○○臉書粉絲專頁貼文下之留言（見偵卷第64頁）、黃○○與證人陳○○之WeChat對話紀錄擷圖（見偵卷第67至68頁）、黃○○與甲○○之Telegram對話紀錄擷圖（見偵卷第81至117頁）、甲○○與「Rich Dicker」之Telegram對話紀錄擷圖（見偵卷第118至152頁）、「Rich Dicker」於本案臉書社團上刊登之附件一內容貼文（見偵卷第53至54、59、153至157頁）、「Rich Dicker」於本案臉書社團上刊登之附件二內容貼文及本案私密照片（見偵卷第65至66、158至160頁）、「Rich Dicker」於本案臉書社團、○○○○臉書粉絲專頁上刊登之附件三內容貼文（見偵卷第56至58、62至63、161至163頁）、「Rich Dicker」於本案臉書社團上刊登之附件四內容貼文（見偵卷第58、61、164至167頁）在卷可證，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按刑法第235條第1項所謂「猥褻」，乃指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第617號解釋文可資參考）；

且按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布乃散發傳布於公眾之意，考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制；

第按刑法第315條之2第3項散布竊錄內容罪之規範目的在保護個人隱私權，身體隱私部位當屬個人隱私權之核心範圍，苟揭露予他人觀看，自足以對隱私權人之人格法益造成重大侵害，而其「散布」係指散發分布於眾，使其擴散之舉。

觀諸卷附本案私密照片，內容為告訴人全裸平躺之照片，客觀上顯屬足以刺激或滿足他人性慾，並引起普通一般人羞恥心及厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，堪認確屬「猥褻」之影像無訛，且共同正犯「Rich Dicker」將本案私密照片刊登在本案臉書社團，確屬將該猥褻影像置於特定多數人得以共見共聞之狀態，除社會善良風俗因此遭到破壞，告訴人之隱私權業已遭受嚴重侵害。

㈡核被告就犯罪事實一㈠至㈢所為，均係犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪；

就上開犯罪事實一㈣所為，係犯刑法第315條之2第3項之散布竊錄之身體隱私部位內容罪、同法第235條第1項之散布猥褻影像罪、同法第310條第2項之散布文字誹謗罪。

㈢被告就上開4次犯行，與黃○○、「Rich Dicker」有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣關於犯罪事實一㈢部分，被告固在本案臉書社團、○○○○臉書粉絲專頁網頁上，刊登如附件三所示內容之貼文，而有數次文字誹謗之動作，然各該行為係基於侵害告訴人名譽之同一法益，其數次以文字誹謗犯行之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。

㈤另就犯罪事實一㈣部分，被告以一刊登本案私密照片及附件二所示內容之文字之行為，同時觸犯散布竊錄之身體隱私部位內容、散布猥褻影像、散布文字誹謗罪三罪名，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以散布竊錄之身體隱私部位內容罪。

㈥被告上開所犯3次散布文字誹謗罪及1次散布竊錄之身體隱私部位內容罪，皆相隔數日以上，應認各該行為係基於各別之犯意而為之，且行為互殊，應予分論併罰。

三、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第28條、第235條第1項、第310條第2項、第315條之2第3項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告無視法律對他人名譽權、隱私權之保護，且知網路散播快速，仍將足以貶損告訴人人格、名譽之文字及竊錄之告訴人身體隱私部位之照片，上傳至網路空間予他人觀覽，嚴重侵害告訴人之名譽及隱私，可見被告缺乏尊重他人人格、名譽及隱私之法治觀念，所為實非可取，又被告迄本案判決前，未以調解或和解等方式賠償告訴人，足見本案所生損害尚未經被告於事後為相當填補，惟考量被告犯罪之動機，前未曾因罪質相近之刑事案件經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，以及被告在本案犯行所扮演之角色及分工，暨被告於審理時坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、目前從事冷凍食品業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷第67頁）等一切情狀後，分別量處如附表所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。

另說明沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

又按刑法第315條之1、第315條之2竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315條之3定有明文。

另按刑法第235條第1項、第2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，為刑法第235條第3項所明定。

㈡查被告於原審審理時供稱：製作本案誹謗之文字，是用我所有於另案被扣押的手機；

本案私密照片除了上開手機外，沒有儲存在其他位置等語明確（見原審卷第66頁），而被告與共同正犯黃○○聯繫之手機為扣案之IPHONE 12（IMEI碼：000000000000000號），此有另案110年度偵字第8454、20709號起訴書在卷可參（見偵卷第173至180頁），則該手機既為被告傳送本案私密照片及散布本案誹謗文字所用之物，且該具手機內儲有竊錄內容之電磁紀錄，亦屬竊錄內容之附著物及物品，酌以如宣告沒收，並查無過苛調節條款之適用（刑法第38條之2第2項），故應依前揭規定，宣告沒收。

又本案已查無共同正犯「Rich Dicker」所上傳之本案私密照片，足見該照片已遭刪除而滅失，已無竊錄內容之附著物，自無庸為沒收之諭知。

另卷附告訴人所提供之本案私密照片，乃係基於本案審理所需而提供之證據資料，自非前開規定應予沒收之「附著物及物品」，爰不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

四、被告上訴雖謂：原審量刑過重，請求從輕量刑及緩刑云云。惟查，按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。

本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，且被告上訴後亦未與告訴人達成和解，是其上訴認原判決所量處之刑度過重或請求給予緩刑，為無理由，應予駁回。

五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告於上開犯罪事實一㈠，除上開散布文字誹謗之犯行外，亦有與黃○○、「Rich dicker」共同基於散布猥褻物品、散布他人非公開活動及隱私部位等相片之犯意聯絡，接續於附件一所示內容下方留言頁面刊登黃○○未經告訴人同意，於不詳時間，在黃○○位於香港地區不詳住處所拍攝之告訴人私密部位影片（下稱本案私密影片），共同以此方式散布他人非公開活動及隱私部位影片之猥褻物品。

因認被告亦涉犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪及同法第315條之2第3項之散布他人非公開活動及隱私部位內容罪嫌等語。

㈡訊據被告雖坦承有將黃○○口述內容打成文字而製作附件一之內容，惟堅稱：本案私密影片不是我張貼的，是黃○○指示「Rich Dicker」張貼的等語。

㈢經查，被告確有製作附件一之文字內容，此為被告所不爭執，並有附件一及通訊軟體對話截圖附卷可稽，且經認定如前，此部分事實堪以認定。

然觀諸卷附刊登本案臉書社團之附件一內容，「Rich Dicker」雖在該貼文下方留言頁面刊登連結之網址（見偵卷第55頁），而參照被告提出其與「Rich Dicker」之通訊軟體Telegram對話紀錄擷圖（見偵卷第120頁），此網址乃連結至蘋果日報、蘋果新聞網之新聞內容，且依照卷內告訴人所提出之非公開活動及裸露身體隱私部位內容之影片（見偵卷第頁60頁），亦無從認定係刊登在被告所製作之附件一貼文下方，況此影片擁有者為「Rich Dicker」，充其量僅能證明「Rich Dicker」有傳送上開影片，自難以認定係在犯罪事實一㈠所載時間由「Rich Dicker」一併張貼，是依本案現有之證據資料，尚難認定被告與黃○○、「Rich Dicker」除有散布文字誹謗告訴人外，同時有散布猥褻影像及散布竊錄之非公開活動及身體隱私部位內容供人觀覽之行為。

㈣綜上所述，本案既無積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，從而被告此部分被訴之犯行，尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分如成立犯罪，與前開經論罪科刑之犯罪事實一㈠部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 廖 家 莉

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日

附錄本案論罪科刑法條：
刑法第235條第1項
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 9 萬元以下罰金。
刑法第310條
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。
但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
中華民國刑法第315條之2
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。
製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 犯罪事實 宣告刑 1 犯罪事實一、（一） 甲○○共同犯散布文字誹謗罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 犯罪事實一、（二） 甲○○共同犯散布文字誹謗罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
3 犯罪事實一、（三） 甲○○共同犯散布文字誹謗罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
4 犯罪事實一、（四） 甲○○共同犯散布竊錄之身體隱私部位內容罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之IPHONE 12手機壹支（IMEI碼：000000000000000號）沒收。