臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,2184,20220223,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2184號

上 訴 人
即 被 告 辛○蓁 （真實姓名年籍住址詳卷）
選任辯護人 丁威中律師
謝文明律師
賴承恩律師
訴訟參與人 賴○任 （真實姓名年籍住址詳卷）
上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣南投地方法院109年度訴字第260號中華民國110年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵續字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、緣辛○蓁與賴○任曾係夫妻（婚姻關係自民國104年10月30日起至108年7月8日止），共同育有1子甲童（105年生，真實姓名年籍詳卷），由雙方共同行使負擔甲童之權利義務，並同居於南投縣南投市住處（詳細地址詳卷）。

詎辛○蓁因與賴○任感情不睦，竟基於使未成年之甲童脫離有監督權人賴○任之犯意，未得賴○任之同意，於107年6月15日19時許，藉攜甲童外出逛街為由，擅自將年僅2歲尚無同意能力之甲童帶離本案南投住處，且未將甲童去處告知賴○任，待賴○任於同日22時22分許，以行動電話通訊軟體LINE聯絡辛○蓁留言「這麼晚了，快點回家」後，辛○蓁竟於107年6月16日0時39分許在該通訊軟體LINE上為封鎖賴○任之設定，以斷絕賴○任之聯繫，使未成年之甲童脫離賴○任親權得以行使之範圍，而置於一己實力支配之下，致侵害賴○任對甲童之監護權。

嗣辛○蓁於107年6月18日21時39分許，始在通訊軟體LINE上解除對賴○任之封鎖設定，並於107年11月27日賴○任提起本案告訴後，迄於108年4月26日將甲童送回與賴○任。

二、案經賴○任訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。

甲童於案發當時為兒童，本判決關於甲童及其父（即告訴人賴○任【下稱告訴人】）、母（上訴人即被告辛○蓁【下稱被告】）姓名及其他足以辨識其身分之資訊，均予以隱匿。

二、本件犯罪被害人即告訴人於本院辯論終結前具狀聲請訴訟參與，經本院於徵詢檢察官、被告、辯護人等人對其等之聲請均無意見（見本院卷第113頁），認為並無延滯訴訟之虞，且能達到保障被害人權益之目的，爰依刑事訴訟法第455條之40規定裁定准許聲請人訴訟參與，合先敘明。

三、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。

查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且於準備程序中檢察官對證據能力表示沒有意見；

被告及其辯護人則表示證據能力不爭執等語（見本院卷第113頁），迄本院辯論終結時亦未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。

㈡次按本判決所依憑判斷之非供述證據，無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由： 訊據被告固坦承於107年6月15日將甲童帶離本案住處，至108年4月26日始將甲童送回；

惟否認有何略誘犯行，辯稱：其係帶甲童回娘家；

從頭到尾沒有要和告訴人搶小孩，其有向告訴人報平安，當時有一些事情讓其等婚姻走不下去；

很多觀念其與告訴人都無法溝通的情況下才想讓兩人靜一靜看能不能找出共同生活的平衡點；

當天告訴人到其工作地方說其偷走家中黃金，其不想爭吵才想回娘家平復心情；

107年8月3日有讓告訴人看到小孩；

且其並未使甲童脫離告訴人親權得以行使之範圍，復因甲童須其以母乳哺育，並無使甲童脫離告訴人之犯意云云。

經查：㈠被告與告訴人曾係夫妻（婚姻關係自104年10月30日起至108年7月8日止），共同育有1子甲童（105年生），由雙方共同行使負擔甲童之權利義務，並同居於本案南投住處；

被告因與告訴人感情不睦，於107年6月15日19時許，以攜同甲童外出逛街為由，將年僅2歲尚無同意能力之甲童帶離本案南投住處，且未將甲童去處告知告訴人，待告訴人於同日22時22分許，以行動電話通訊軟體LINE聯絡被告留言「這麼晚了，快點回家」後，被告於107年6月16日0時39分許在該通訊軟體LINE上為封鎖告訴人之設定；

嗣被告於107年6月18日21時39分許，始在通訊軟體LINE上解除對告訴人之封鎖設定，並於107年11月27日告訴人提起本案告訴後，迄於108年4月26日將甲童送回告訴人等情，經證人即告訴人於警詢時、偵查中及原審審理中證述明確；

並有甲童之全戶戶籍謄本（見警卷第15頁）、告訴人提出之通訊軟體LINE之簡訊截圖照片（見原審卷第287至295頁）、臺灣南投地方法院108年度司家移調字第9號調解成立筆錄（見原審卷第125頁）附卷可參此部分事實，應可認定。

㈡被告雖以上開情詞置辯，惟查：⒈告訴人並未同意被告於107年6月15日將甲童帶離本案南投住處一節，業經告訴人於原審審理中證述明確。

而告訴人於偵查中結證稱：其與被告原本同居在其居處，其等育有一子甲童，107年6月15日晚間7時許，被告說要帶甲童去南投家樂福，直到9點被告還沒回來，其打被告的電話但直接進入語音信箱，也有傳LINE訊息給被告，被告晚上回訊息說要帶小孩去散心，但都未讀未回等語（見偵卷第11頁反面）；

復於原審審理中證稱：其沒有同意被告將小孩帶離開 家庭共同住處；

其完全以為被告只是帶小孩去逛家樂福而已，但被告把小孩帶走就一去不回等語（見原審卷第199頁）。

被告於原審審理中雖辯稱：其有跟告訴人說想要出去走一走，就是希望平復一下再談云云（見原審卷第110頁）；

然其於偵查中自承：當天其確有帶甲童去家樂福，但當天就帶甲童回其娘家等語（見偵卷第12頁）；

復於原審準備程序及審理理中供稱：107年6月15日其把甲童帶回臺南娘家居住（見原審卷第110頁）；

107年6月15日帶甲童離開原住居地告訴人沒有同意；

就算其與告訴人沒有吵架，他也不會同意等語（見原審卷第416頁）。

參以107年6月15日22時22分許告訴人以通訊軟體LINE留言予被告稱「這麽晚了，快點回家」等語，揆其語意可知告訴人知悉被告偕子外出後，在當天晚上即以時間已甚晚，要求外出之被告及甲童儘速返家等情，有上開通訊軟體LINE之簡訊截圖照片在卷可憑（見原審卷第287頁）。

據上以觀，堪認當日被告係以帶同甲童至南投市家樂福賣場逛街為由外出，迄告訴人認其等深夜未歸即連繫求其等返家，然被告卻將甲童帶離南投住處而至臺南娘家居住，顯見告訴人並未同意被告將甲童帶離本案南投住處，至為明確。

⒉被告於107年6月15日案發時，以外出至家樂福為由，將甲童帶離本案南投住處，並於同日21時22分許，以通訊軟體LINE對告訴人留言稱「決定帶弟弟（即甲童）出去走走」等語，並未告知告訴人將甲童帶至何處，且於107年6月16日0時39分許在該通訊軟體LINE上為封鎖告訴人之設定，至107年6月18日19時3分許，始以通訊軟體LINE對告訴人留言稱「我們已坐車到臺南」等語，並於同日21時39分許在通訊軟體LINE上解除對告訴人之封鎖設定等情，經告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷第195頁），並有上開通訊軟體LINE之簡訊截圖照片附卷可佐（見原審卷第287至295頁）。

堪認被告於107年6月15日19時許被告將甲童帶離後，至同年月18日19時3分許被告為上開簡訊留言止，並未告知告訴人關於甲童之去向，告訴人無從知悉甲童之下落；

且於107年6月16日0時39分許起至同年月18日21時39分許止之期間，被告對告訴人為通訊軟體封鎖之設定，使告訴人難以與甲童聯絡。

被告上開隱匿甲童去向，復在通訊軟體封鎖告訴人之所為，已斷絕阻礙告訴人與甲童間之聯繫，使告訴人無從行使對甲童之監護權甚明。

至被告雖於107年8月3日下午帶同甲童至臺中市之百貨公司與告訴人會面，並於同日晚間復與甲童返回臺南市等情，業經證人李○○、告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷第171至182頁、第191頁），被告於108年2月12日偵查中亦自承：107年6月15日之後，就是在告訴人說的 108年8月那一次有再帶小孩與告訴人見面（見偵卷第12頁），且告訴人於原審審理中證稱：當天晚上11點多，小孩回來南投也想睡覺也還沒洗澡，但被告又跟其說要錢，叫其先給他30萬元，不然他要把小孩帶回台南，其說一時間沒有現金30萬，且事前也沒提到要30萬元的事情，被告又情緒高漲又很生氣，本來小孩其母抱著，後來被告就把小孩搶過去，小孩還有說要跟阿嬤睡，當下沒有人敢跟被告搶，因為被告的體型比較高大；

被告在情緒上會拍桌子，其等怕傷害到小孩不敢跟被告搶小孩，怕小孩受傷，因為被告堅持要走，小孩又在哭鬧，其母很捨不得小孩哭成這樣又不讓他睡覺，擔心若只有計程車被告又自己一個人帶小孩回台南，所以才由其與其母陪被告、小孩回台南，其一直跟被告拜託讓小孩在這邊睡，其等很捨不得，因為回台南要2小時車程，到台南也凌晨一點多，其等放心不下，所以其母才如此堅持，其會跟著下去是因為如果只有其母跟著被告還搭計程車回台南，到時被告和小孩下車後，只有其母一人要搭計程車回南投，其放心不下，才搭計程車去台南等語（見原審卷第191頁），堪認當天在百貨公司會面猶有返回本案南投住處，嗣告訴人與其母陪同被告及甲童搭乘計程車至被告臺南住處。

惟上開單日短暫數小時之探視會面，尚非使告訴人得以基於甲童監督權人之地位，告訴人仍無法及時充分行使、負擔對甲童之權利義務，被告於107年6月15日19時許所為帶離甲童之行為，至107年8月3日仍在繼續中，被告辯稱未阻斷告訴人與甲童間之聯繫云云，並非可採。

⒊又被告之辯護人另辯以：被告雖有於107年6月16日至107年6月18日間封鎖告訴人LINE通訊軟體帳號，被告每日均有解除封鎖，並清楚向被告交代子女之生活狀況，也有告知告訴人將暫時攜子女返回臺南娘家居住，並沒有切斷告訴人對子女監督權之惡意私圖云云。

惟證人即告訴人於原審審理中證稱：107年6月18日知道被告把小孩帶回娘家去；

因隔天其要上班，107年6月24日放假，所以到107年6月24日早上5時許，其與其父母、姐及姐夫一起至臺南被告娘家要找被告及小孩；

但沒有看到；

107年10月20日有去台南找，但這次也是沒有看到小孩也沒見到被告，其有事先跟被告協調說我要下台南，但被告一直都不同意其約見面的時間，一定是要其答應離婚和付錢的條件，其不同意，所以被告都不讓其和小孩見面，107年10月20日這次其是片面通知被告，但被告並沒有回應同意其去看小孩，其去的時候門關著，其母有過去，其站在對面看，其母說他去問；

其母有詢問鄰居問被告是不是在家，叫門沒人應，聯絡被告也都不回應，所以那天門沒開，被告也沒回應訊息，等了一個多小時作罷就離開了，其母有遇到被告妹妹、伯母，有詢問說被告何時回來，他們都說不知道，也說小孩不在家，實際是否在內其不知道；

其親身跟小孩接觸只有107年8月3日，其他時間只有手機照片或視訊，但視訊時小孩不了解手機操作所以其也無法與小孩互動；

視訊內容無法判斷小孩所在地點，因為畫面是旋轉的；

自107年6月15日至108年6月24日間，除了107 年8月3日與子女見面互動外，就沒有再與子女任何的直接接觸或同住同眠等語（見原審卷第195、196、198頁），被告亦自承於107年8月該日有帶小孩與告訴人見面等情，堪認被告帶離甲童後，僅於107年8月3日帶同甲童與告訴人見面。

又被告縱有解除通訊軟體帳號之封鎖讓被告得以與甲童視訊，惟甲童年僅2歲，透過通訊軟體視訊而目睹聽聞甲童音聲影像，至多僅能經由電子設備遠距得知甲童當下之狀況，仍無由行使其監護權。

堪認被告於案發時將甲童帶離本案住處，已使甲童脫離告訴人親權得以行使之範圍，而置於一己實力支配之下，使告訴人無從行使對甲童之監護權。

⒋被告雖辯以其需親餵母乳云云，又證人即告訴人於原審審理中證稱：小孩在107年6月15日沒有再喝母奶；

主要食物是副食品，小孩會喝母奶時就吵著要睡覺，小孩已經有在吃肉鬆，小孩在107年6月15日母奶已經不是主食，但睡覺躁動時會需要吸母奶安撫，但並非主食，睡前吸母奶不用一分鐘小孩立刻就睡著等語（見原審卷第194頁），其雖證稱甲童仍有吸母奶之情事，惟亦證稱甲童已非以母乳為食物，而僅係安撫情緒哄睡之用。

而被告於107年6月16日22時1分許以通訊軟體LINE留言予告訴人，記載甲童於同日飲食之物為羊肉湯、飯、青菜、雞肉排骨湯、紅蘿蔔、馬鈴薯、柳松菇、奇異果、蘋果、火鍋、鳥蛋、花枝等，復於107年6月17日20時10分許則留言甲童於同日飲食之物為蛋餅、豆漿、香蕉、排骨湯、青菜、荷包蛋、飯、蘋果、雞腿湯、香菇、煎蛋、螃蟹腿肉、米糕、奇異果等物；

於107年6月18日19時3分許則留言甲童於同日飲食之物為麵線、肉、香菇、蘋果、魚刺排骨湯、草菇、肉、青菜、鮪魚紅蘿蔔蛋、飯、豬肉片香菇湯、洋蔥炒肉片、花生粽等物，有上開通訊軟體LINE之簡訊截圖照片附卷可佐（見原審卷第288至292頁）。

可知甲童於107年6月16日至同年月18日之期間飲食之物，並不包括母乳。

參以甲童於107年5月中旬至同年6月15日止，就讀南投縣私立聖愛幼兒園之期間，三餐均飲食正常，並無以母乳哺育之情形，有上開聖愛幼兒園108年2月14日及108年4月18日之證明書及甲童飲食之生活照片附卷可參（見警卷12頁，偵卷132頁，原審院卷311頁、307至310頁），堪認甲童之飲食非以母乳哺育為必要。

是被告辯稱係因甲童尚須其以親餵母奶而帶離甲童云云，難認與事實相符，應非可採。

⒌又按刑法第241條第1項之略誘罪，乃在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督權人之監督權，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方出於惡意之私圖，對於未滿二十歲之被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不正手段而將被誘人置於一己實力支配下，使其脫離其他有監督權人之監督，仍不當然排除該條項之適用（最高法院102年度台上字第3993號判決意旨參照）。

又按刑法第241條第1項之略誘罪，係以使被略誘人脫離家庭或其他有監督權之人為其構成要件之一，故須有惡意之私圖，以不正之手段，將被略誘人移置於自己實力支配範圍之內，而使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，方與各該項罪質相符（最高法院103年度台上字第1548號判決意旨參照）。

被告於107年9月25日至同年11月10日之期間，以通訊軟體LINE多次留言予告訴人，內容為「…把以上東西找出來，還有我的錢，匯還給我，然後9月底前跟我約一天平常日的時間，請你來台南辦手續並把弟弟（即甲童）載回去」、「我的錢先還我，然後帶著離婚協議書簽完名蓋好章和證人一起來台南和我把手續辦一辦。

○○（即甲童）你帶回去」、「孩子我也一直說要讓你帶回去！⒈請把錢還我。

⒉簽名離婚。

⒊孩子（即甲童）請帶回去。

⒋東西帶來還我」、「…以下是你整理後，我沒找到的東西：⒈ 我的存錢豬公。

⒉我團購未賣完的商品(例如口罩）。

⒊我放在放電視那個抽屜的手錶還有大頭照。

⒋我洗弟弟的生活照片 (你當初說你不洗，你不出錢！那就請你還我）。

⒌我的日本買指甲剪。

⒍奇哥涼被禮盒(冠霆大哥送的）。

⒎副食品禮盒(秀秀送的）。

⒏我花時間去聽媽媽教室的贈品。

⒐眼部按膜器。

⒑56寸大傘。

⒒我買的baby橘色背巾。

⒓放在龍井街抽屜，我媽的手尾錢。

⒔我蝦皮的帳號密碼。

⒕ 放龍井街的全身鏡。

目前只想到這些，等我東西慢慢整理完，我想到會再跟你說！一直以來是你都不聞不問不付生活費的。

請把以上東西找出來，還有我的錢匯我！然後9月底前跟我約一天平常日的時間，請你來台南辦手續並把弟弟（即甲童）載回去！」、另有增加要求返還項目及更改日期之內容：「…⒖我放在手機原廠盒，電線…然後10月底前跟我約一天平常日的時間，請你來台南辦手續再把弟弟載回去！…」；

復再有傳送雷同內容惟日期更改為：「…然後11月底前跟我約一天平常日的時間，請你來台南辦手續再把弟弟載回去！…」等情，有告訴人所提通訊軟體LINE之簡訊截圖照片附卷可憑（見偵卷第34至53頁）。

可見被告要求告訴人交付物品、金錢與被告，並與被告辦理協議離婚後，再將甲童由告訴人帶回，且表明本即一直要讓告訴人帶回小孩，就要求告訴人還錢、簽字離婚、帶回甲童、帶東西前來歸還等四事項，殊未考量倘甲童尚有餵母乳之需求，亦堪認被告所辯其親餵母乳之說詞，無足採信。

且被告於偵查中亦自承：告訴人對甲童並無任何不當管教或違反家暴法之行為等語（見偵卷第12頁），再參以上開通訊 軟體LINE留言可知，被告亦係以還錢、還物、簽字離婚、帶回小孩為併列要求，更難認被告係為甲童利益而帶同離開南投住處。

⒍再者，被告於107年6月15日帶走甲童後，旋於同年月25日以存證信函寄送告訴人，其內容為甲童由告訴人單獨行使親權，但被告得以探視；

被告欲與告訴人離婚及告訴人應交還個人衣物、按摩器、腳踏車及所有私人物品；

告訴人應返還和被告共同存60萬元在被告名下國泰世華保單1人各出30萬元、向被告借款4萬元繳納告訴人及其子之保險金、被告未工作期間之勞保、健保費用計2年金額5萬1720元，均於離婚當天滙至被告郵局帳戶，告訴人以被告之玉山銀行家福卡刷電視分12期已剩3期，1期1022元，總金額3066元請一併付清等要求，有該存證信函在卷可憑（見警卷第17至21頁）。

且僅乙方即被告及證人蓋章之離婚協議書亦記載 ：「雙方所生子女○○○（民國 年 月 日），由甲方（按係告訴人）單獨行使侵權」等情，有該離婚協議書影本在卷可參（見警卷第22至24頁），可見被告帶走甲童後未久即提出要求離婚，且主張由告訴人單獨行使對甲童之親權。

就告訴人本未同意被告帶同甲童離開南投住處，被告擅將甲童帶返娘家並刻意阻斷聯絡，嗣另提出離婚條件並同意與被告離婚手續辦妥後帶走甲童，另要求告訴人單獨行使對甲童之親權等情觀之，其使甲童離家脫離告訴人之用意，無非與交付物品、金錢等列為離婚條件。

況被告偵查中另辯稱：因其與告訴人爭吵不斷，告訴人不讓其看前段婚姻的小孩，其才帶小孩離開南投等語（見偵續卷第48頁）。

是被告辯稱並無使甲童脫離告訴人之犯意云云，被告之辯護人辯以被告主觀上係基於妥善照護子女之目的方將子女攜離云云，尚非可採。

至被告所提107年12月22日家事聲請調解狀、臺灣南投地方法院少家紀錄科電話紀錄表、囑託社會局訪視調查表108年3月26日酌定親權與會面訪視報告，至多係被告與告訴人間嗣另案離婚事件程序進行之情形及民事訴訟上之攻防策略，及社會局108年3月26日所為訪視之報告，均難為有利被告之認定。

⒎據上觀之，被告將甲童帶離本案南投住處之所為，係意在對告訴人離婚談判之籌碼，非為其子甲童之利益，而係惡意之私圖甚明，且甲童已脫離告訴人親權得以行使之範圍，而置於被告一己實力支配之下，至為明確。

二、綜上，被告辯以其並無使甲童脫離告訴人之犯意、未使甲童脫離告訴人親權得以行使之範圍云云，不足採信。

本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科 。

參、論罪及本院之判斷： 一㈠被告行為後，刑法第241條於109年12月30日修正，110年1月20日公布施行，該條第1項「略誘未滿二十歲之男女」修正為「略誘未成年人」，立法理由並說明係為配合民法成年年齡下修為18歲，且保護對象無區分男女之必要，故為修正。

然民法第12條固於109年12月25日修正，110年1月13日公布，但於112年1月1日始施行，是現行刑法第241條第1項雖修正為「略誘未成年人」，其適用範圍仍為未滿20歲之人，刑罰範圍並未變更，而無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時法。

原審判決雖未予說明法律修正事宜，惟此與判決本旨不生影響，本院應予補充。

㈡按刑法第241條第1項之略誘罪所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督權人之監督權。

該項略誘罪之規定，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施以略誘行為，使脫離原來之狀態，而置於一己實力支配下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，因而侵害他方之監督權，仍應有該條項之適用（最高法院93年度台上字第4335號判決意旨參照）。

次刑法所謂略誘罪，係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐取之者，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論，惟若被誘人無自主意思及同意能力，則將之誘出置於己之實力支配之下者，仍屬略誘。

又意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。

未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；

此觀諸該條之立法理由自明。

未滿7歲之人，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理（最高法院99年第7次刑事庭會議決議參照）。

準此，應認未滿7歲之人並無自主意思而可與行為人為合意之意思能力。

查甲童於案發時僅2歲，有其年籍在卷足憑，被告於107年6月15日晚間將甲童帶離本案南投住處，甲童無任何自主意思及同意能力可言，則被告既未得告訴人之同意，即將甲童置於自己實力支配之下而使之脫離有親權之告訴人，依上開說明，自屬略誘之行為。

㈢核被告所為，係犯刑法第241條第1項之略誘罪。

又家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查本件被告行為時與告訴人及甲童分別為配偶、子女關係，彼此間屬家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所定之家庭成員。

被告略誘甲童之舉，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，構成家庭暴力防治法之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無刑罰規定，自應依刑法規定論處。

原審判決未說明本件為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，本院應予補充。

㈣被告所犯刑法第241條第1項之略誘罪所規定之被害人，係以未成年人為對象，包括未滿12歲之兒童在內，當屬兒童及少年福利與權益保障法第112條後段規定之「已定有特別處罰規定」之範圍，而無同法第112條前段規定之適用，併予敘明。

㈤又略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由或未脫離犯罪者實力支配前，仍在其犯罪行為繼續實施之中。

是被告自107年6月15日19時起，為求與被告離婚，而帶走甲童以為談判之籌碼而起惡意之私圖，其未得告訴人同意即將被誘人甲童帶離，使被誘人甲童脫離告訴人之監護，置被誘人甲童於被告實力支配之下，並阻隔告訴人行使監護權之存續期間，為繼續犯。

㈥復按犯刑法第240條至第243條之罪，於裁判宣告前送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑，刑法第244條定有明文。

是犯刑法第240條至第243條之罪，於裁判前送回被誘人或指明所在地因而尋獲，即得獲該條之寬典；

至於其送回或指明所在地之原因，無論為內心不良而自動、被勸導或出於請求、命令，均無不可（最高法院99年度台上字第4168號判決意旨參照）。

被告於本案裁判宣告前，於108年4月26日將甲童由被告帶回一節，業經告訴人陳明（見偵續卷第38頁），爰依刑法第244條規定減輕其刑。

㈦另刑法第59條所明定，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

本院衡酌被告為與告訴人離婚，擅自單方將甲童帶離南投住處，將甲童移置一己實力支配之下而脫離告訴人之監督，犯後迄仍否認犯行，考量被告依刑法第244條規定減輕其刑後，其法定刑最低為至6月以上有期徒刑，就該刑度與本件客觀情節觀之，尚難有何「情堪憫恕」或足以引起一般人同情之處，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

二㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第241條第1項、第244條等規定，並審酌被告為高職畢業之智識程度，經濟勉持之生活狀況，擅將年幼之甲童帶離本案南投住處，使告訴人內心擔憂，無法行使其監督權，身心所受煎熬甚鉅，被告甚以帶離甲童作為要求物品、金錢及離婚之手段，殊非可取；

惟念被告係因與告訴人及其家人關係緊張下所為，告訴人不致完全不知甲童情況，並考量被告之犯罪動機、目的、略誘期間，及其犯罪之手段等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明被告未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，以現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。

倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；

如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。

行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性，而審酌被告因法紀觀念欠缺，一時失慮，致觸犯本件罪刑，告訴人於原審審理中表示同意與被告緩刑之機會等語（見原審卷423頁），認為被告經此偵、審程序，應已足促其警惕，且被告目前依上開原審調解成立筆錄內容與甲童實施會面交往，信無再犯之虞，因認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑3年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，並接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育6場次，緩刑期間付保護管束，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

至原審就緩刑部分漏未記載依家庭暴力防制法第38條第1項之規定，惟就判決結果不生影響，本院應予補充。

㈡被告上訴否認犯罪，並無足採，已如前述，復未提出其他有利之事證，其上訴為無理由。

又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

衡以原審已就被告所為之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開說明，不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無裁量權明顯濫用之情事，難謂有不當之處，被告之辯護人復請求再予從輕量刑，亦無理由。

又本件犯行係因被告與告訴人間之婚姻狀況，事出有因，被告一時失慮所為，而甲童縱現已由告訴人監護，然母子天性無從割捨親情，仍有修補彼此關係之機會，原審在被告犯後始終無法認知自己的過錯，矢口否認犯行下仍予諭知緩刑，且除上開緩刑條件外，亦未再命其於保護管束期間內遵守家庭暴力防治第38條第2項之相關事項，本院認原審上開緩刑條件，尚無不當，被告之辯護人爭執原審緩刑之條件，請求再為審酌，亦無理由。

綜上所述，核被告上訴所為主張，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 蔡 皓 凡

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日

附錄法條：
刑法第241條
略誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。
和誘未滿十六歲之人，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。