臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,2219,20220217,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2219號

上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 劉文偉



選任辯護人 邢建緯律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第327號中華民國110年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第4448號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其宣告刑及緩刑部分撤銷。

甲○○處有期徒刑貳年柒月。

事實及理由

一、本案審理範圍說明：

（一）按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

；

次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

，其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。

前者有區分係屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。

而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。

故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上字第4894號判決意旨參照)。

查本案係於上開規定修正施行後之110年12月17日始繫屬於本院，有臺灣苗栗地方法院110年12月13日苗院雅刑快110訴327字第30765號函其上之本院收文戳章附卷可考（本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。

（二）次按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，（修正後）刑事訴訟法第348條第3項定有明文，修正理由為：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。

爰增訂本條第3項，作為第2項之例外規定，以資適用。

至對於認定犯罪事實部分提起上訴者，仍適用第2項前段規定，其效力及於相關之刑、沒收或保安處分部分。」

刑事訴訟法第348條第3項作為同條第2項之特別規定，如明示僅就刑之部分上訴，認定犯罪事實及論罪部分，並不會因為屬於原判決之刑「有關係之部分」而視為亦已上訴。

如論者即有指出：上開規定所稱之「刑」，除所諭知之主刑、從刑（褫奪公權）外，尚包括緩刑，因主、從刑具有不可分離之關係，對於主刑或從刑之一部上訴者，其效力及於刑之全部，但不及於論罪部分；

如僅對緩刑上訴者，效力不及於「論罪科刑（主刑）」部分（可參閱吳燦，上訴不可分原則與例外，月旦法學教室，第229期，110年11月）。

而本案檢察官起訴被告甲○○（下稱被告）係涉犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪嫌，經原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑2年。

緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣（下同）10萬元，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次。

扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；

扣案如附表編號2所示之物沒收。

本案被告未提起上訴，僅檢察官對原審判決有關「量刑部分」提起上訴，並未對原審判決有關犯罪事實、沒收等部分提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條第3項之規定，檢察官上訴既已明示僅就判決之「量刑部分」為之，是本院審理範圍僅限原判決關於被告「處有期徒刑2年。

緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣10萬元，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次。」

部分，至於本案犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收等部分，均如附件原審判決書所載，合先敘明。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠卷內有Twitter頁面翻拍照片，顯示被告有刊登販賣毒品咖啡包之交易資訊，用以向不特定人兜售毒品咖啡包，據被告坦認不諱，亦經原審認定在案。

卷內另有員警與「愛因斯坦」的微信對話翻拍照片，此部分經被告自承該「愛因斯坦」就是他，且被告經查獲時所持用手機內，有相同對話，其微信主頁亦顯示「愛因斯坦」，則該「愛因斯坦」就是被告，自可認定。

㈡從該「愛因斯坦」與員警之對話，被告顯然對於市面上流通的多種毒品咖啡包知之甚詳，被告也熟稔的以「可吃可睡」、「軟的」、「我們的不會咬牙齒」等語，向對方推銷自己賣的毒品咖啡包，被告對於警方會以誘捕偵查之方式查緝亦有所瞭解(可參偵卷頁75，員警說哥我都敢過去找你了，你覺得呢？被告答上次遇到自取結果是便衣)，甚至被告應該也有在賣愷他命(可參偵卷頁73，員警問銅板呢？被告答15000，銅板一般在販毒者、藥腳用以稱呼愷他命50公克)，據此益見被告絕非偶一為之，極可能已販賣了一段時間，只是這一次為警查獲。

㈢承上述被告的犯罪情節，而毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，其明知毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、破壞社會治安，竟無視於此，仍從事販賣毒品咖啡包，危害社會之程度非微；

被告及其辯護人雖稱被告犯本案犯行，係因疫情影響、經濟困難、一時失慮等語，惟販賣毒品實對於社會有重大損害，被告又年輕體健，有太多其他可以正當營生的選擇，則其所犯本案犯行難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，經綜合全案卷證後應無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

然原判決仍依刑法第59條酌減其刑，並諭知緩刑，其量刑顯有違誤等語（本院卷第15頁至第17頁）。

三、本案刑之加重或減輕：

（一）毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行，修正後該條第3項明定「犯前5條之罪(包括同條例第4條至第8條之罪)而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

，參酌其修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」

，是依新修正本條例第9條第3項之修正及規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。

本件扣案之毒品咖啡包，經鑑定含有甲氧基甲基安非他命( Methoxymethamphetamine、MMA)、硝西泮（Nitrazepam）之毒品成分，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、0000000000號鑑驗書在卷可憑（偵卷第141頁、第143頁），係同一包裝內摻雜調合有不同級別二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品，依新修正之本條例第9條第3項之規定，適用最高級別毒品（第二級毒品）所定之法定刑，並除法定刑無期徒刑部分，依法不加重外，其餘法定刑部分加重其刑至二分之一。

（二）被告已著手販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行之實施，然因佯裝為買家之員警自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

（三）又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均自白販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，是就此部分之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

（四）而有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及減輕者，先加後減。

刑法第70條、第71條第1項分別定有明文，是上開加重、減輕事由，依法應先加重後減輕，並分別遞減之。

（五）另毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。

是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。

而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言（最高法院108年度台上字第2332號判決意旨參照）。

查被告雖於偵查中供稱其本案毒品來源為「陳耀揚」之人，然經原審法院向苗栗縣警察局大湖分局函詢查獲情形，據該局回覆略以：被告在警詢筆錄中指稱所販賣之毒品係向「陳耀揚」之人購買，惟無法提供相關資料。

經警送鑑驗扣案手機進行調查、分析並調閱通聯資料，始知悉並由被告指認王○○為其毒品上游，目前尚積極調查中等語，有該局110年9月22日湖警偵字第1100011805號函1份（原審卷第105頁）附卷可參，嗣於本院審理時，經承辦員警覆稱：……王嫌矢口否認其為劉嫌之毒品上游來源，並稱與劉嫌同為販毒組織擔任「小蜜蜂」角色，負責刊登販賣毒品廣告以拓展客源及進行毒品交易，……等語，有偵查報告1紙（本院卷第53頁）附卷可憑。

足見本案迄今並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此說明。

（六）刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。

查，本案被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告已係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會治安。

況毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「10年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑10年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型，況被告本案所犯販賣混和二種以上第二級毒品未遂部分，經依毒品危害防制條例第9條第3項規定先加重其刑，再依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑後，可量處法定最低刑度為有期徒刑2年7月，難認此部分有情輕法重之情形，應無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。

四、撤銷原審判決之刑的理由及科刑審酌事項：

（一）原審認被告上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告係一時失慮而誤觸法網，其欲販賣予喬裝買家之警員之毒品數量非鉅，本案又屬未遂，故被告之惡性或犯罪情節實屬輕微，故依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，其犯罪情節與適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑後之法定刑猶嫌過重，遂依刑法第59條之規定，再酌量減輕其刑。

然本案被告所犯販賣混和二種以上第二級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑後，最低可量處之法定刑度為有期徒刑2年7月，已如前所述；

而本案被告於警詢時供稱：……我是跟「K」購買毒品的，我『每次』去交易都是先跟他拿貨而沒有付錢，等到『累積一定金額』後，再一次付給他毒品的批發價，所他會關心我有無交易成功、有無安全，避免我黑吃黑等語（偵卷第37頁）；

於偵查中供稱：……我是因為身邊朋友販賣毒品賺蠻多的，所以我才想賣毒品賺錢等語（偵卷第120頁）；

於原審羈押訊問時供承：平常住戶籍地址，家裡還有姐姐，我剛辭職沒有多久，我幾乎每天回家，……之前看別人賺很多，加上最近疫情的關係，我母親在外縣市工作，從那時我就半工半讀，我自己還要繳房租、貸款等語（聲羈卷第25頁至第26頁）。

再參以，依卷內翻拍照片，可知被告以文字對不特定人推銷販售毒品，且對販售毒品之話術相當熟稔，顯非偶一為之，又被告所要償還之貸款為購買IPHONE之手機貸款及信用貸款（原審卷第20頁），並無特別需要被告扶養之人（聲羈卷第26頁），被告僅因看朋友販賣毒品賺很多錢，即從事販賣毒品之工作，目無法紀。

因此，本院認被告之犯行，無視毒品對社會秩序及國民健康之嚴重危害，難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，不應再適用刑法第59條酌減其刑，原審認縱使依法量處最低法定刑有期徒刑2年7月，仍有「情輕法重」之憾，容有未洽。

檢察官上訴意旨指摘此節為有理由，此部分即屬無可維持，應由本院將原判決關於「量刑部分」撤銷，改諭知適當之刑。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，詎其竟以通訊軟體在聊天室內發布有提供毒品販賣之文字訊息，欲藉此牟利，嗣為執行網路巡邏勤務之警員發現，雙方約定毒品交易而未遂，衡以被告欲販售之毒品係混合二種以上之毒品、數量非鉅，犯罪情節並非重大，另兼衡被告自述高中畢業之智識程度，從事工廠操作人員，經濟狀況普通，家中有母親、姐姐之家庭狀況（本院卷第63頁至第64頁）等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。

（三）不予諭知緩刑之說明：末按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

，刑法第74條第1項定有明文。

本件被告所犯之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最低度刑為有期徒刑10年，先依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，再依刑法第25條第2項之規定、毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以遞減其刑後，最低刑度為有期徒刑2年7月，而被告犯本案時，難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，並無依刑法第59條之規定予以酌減其刑之必要，已如前所述，自無法宣告2年以下有期徒刑、拘役或罰金之可能，亦即本件被告不符合得宣告緩刑之法定要件，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官楊岳都提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 陳 志 德

中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條毒
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件：原審判決書。