臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,2241,20220208,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2241號
上 訴 人
即 被 告 劉左尹

住雲林縣○○鄉○○村○○路0段000巷0 弄00號
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第812號中華民國110年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10040號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、劉左尹明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻（下稱大麻）以營利之犯意，意圖營利販賣大麻，而於民國110年3月10日上午7時6分許，在其當時位於臺中市○○區○○○○路000號居所，使用暱稱「阿拉花瓜」，在微信通訊軟體公開張貼「有人要（花圖案）或者LSD嗎 台中地區我親自送（愛心圖案）」之貼文，經員警執行網路巡邏勤務時察覺，乃於同年月16日上午8時30分許與劉左尹聯繫，與劉左尹約定以新臺幣（下同）1萬8,000元之價格，購買10公克大麻。

嗣劉左尹乃依約於同日下午2時30分許，至臺中市○○區○○○○路000號前，與喬裝購毒者之員警見面，雙方見面後，喬裝購毒者之員警即先將購毒價金1萬8,000元當場交予劉左尹後，劉左尹即將喬裝購毒者之員警引領至便利商店門口角落無監視器攝錄之位置，再將大麻販賣並交付予喬裝購毒者之員警，員警旋即當場表明身分，並將劉左尹逮捕，而販賣毒品未遂。

警方除扣得大麻1包（含包裝袋1只，淨重9.8847公克，驗餘淨重9.7977公克），並當場對劉左尹執行附帶搜索，扣得現金1萬8,000元（已發還予員警）及劉左尹聯繫交易毒品所用之蘋果廠牌手機1支。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。

本案上訴人即被告劉左尹（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊、原審及本院就關於販賣第二級毒品未遂所為之自白，均堪認係出於自由意志，且與下述證據相符，足認被告該自白核與事實相符，依法自得作為證據。

二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。

而衛生福利部草屯療養院係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局太平分局將扣案之煙草送請臺灣臺中地方檢察署檢察長事前概括選任囑託鑑定機關衛生福利部草屯療養院所為之鑑驗報告，即具有證據能力。

三、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序均同意上開證據具有證據能力（見本院卷第46至48頁），並於本院審理時對於上開證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第85至87頁），且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決可資參照）。

查本案扣案之大麻1包（含包裝袋1只，淨重9.8847公克，驗餘淨重9.7977公克）、現金1萬8,000元及蘋果廠牌手機1支均係警方依法所查扣，上開扣案之物品非屬供述證據，且係合法取得之證物，又與本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，自得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見110年度偵字第10040號卷〈下稱偵卷〉第25至30頁、第91至93頁；

原審卷第89頁、第122頁；

本院卷第48頁、第89頁），並有偵查報告、被告使用暱稱「阿拉花瓜」在微信通訊軟體張貼之貼文、照片、對話紀錄擷圖照片、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物認領保管單、現場錄影影像翻拍照片及光碟、被告持用手機之資料翻拍照片、交易現金照片、現場錄影譯文、扣案物品照片在卷可稽（見110年度他字第1929號卷第7至11頁；

偵卷第31至35頁、第39至49頁、第59頁、第117頁、第129頁；

光碟置於偵卷光碟片存放袋），此外，復有煙草1包（含包裝袋1只）、蘋果廠牌手機1支扣案可資佐證；

又扣案之煙草經警送請衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑驗結果含有第二級毒品四氫大麻酚成分等情，此有衛生福利部草屯療養院110年3月17日草療鑑字第1100300306號鑑驗書1份在卷可稽（見偵卷第127頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

㈡刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。

經查，被告於警詢自承：我張貼「有人要（花圖案）或者LSD嗎 台中地區我親自送（愛心圖案）」之貼文中，花圖案就是大麻的意思，上開文字表示如果有人要買大麻，我這邊有。

對話中10g是大麻的重量，花圖案就是大麻的意思，18000是價錢等語（見偵卷第28頁），佐參卷附微信通訊軟體對話紀錄擷圖照片（見偵卷第45至49頁），被告於員警詢問：「（花圖案）妳那邊10g怎麼算？」時，旋稱：「18000」，後續再向員警稱：「要買了嗎」、「貨銷很快哦」，雙方陸續確認聯絡方式、交易價款支付方式及地點，顯見被告張貼上開文字貼文，本意即為對外販售大麻，其原已具有販賣毒品大麻之故意。

員警獲悉後，為取得證據而與被告聯繫，佯與之為對合行為使其暴露犯罪事證，待被告著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，並無違法可言。

又被告與員警約定交易數量、金額、地點等具體內容而著手實行販賣毒品之構成要件行為，經員警當場查獲，事實上不能完成犯行，僅得論以未遂犯。

㈢按販賣毒品所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又毒品量微價高，本無公定價格，每次交易價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。

且販賣者無論以「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或牟金錢以外之利益，其為圖利益而非法販賣之行為目的，應無二致。

復依一般認知，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，若無利可圖，衡情應不致甘冒重罪風險，輕易將毒品交付他人。

查被告與喬裝購毒者之員警素未相識，其於原審準備程序時坦認：我取得本案交易所用之10公克大麻之成本低於我販賣之1萬8,000元等語（見原審卷第89頁），足徵被告為獲取其中價差之個人利益，實行本案販賣毒品大麻之行為，其主觀上有營利意圖，洵堪認定。

㈣綜上，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。

被告持有第二級毒品大麻之低度行為，應為其販賣第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，衡其情節及所生危害較既遂者輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈢被告於偵查、原審及本院審理時就本案販賣第二級毒品未遂犯行均坦承不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。

查被告於警詢、偵查中供稱：扣案的大麻是我向微信暱稱「0000」購得，我只知道他叫「○○」，33歲屬龍，我願意配合員警查獲等語（見偵卷第28至29頁、第92頁）；

嗣被告於原審準備程序改稱：本案交易的大麻來源是我當時的男友「蕭○○」等語（見原審卷第89頁），互核被告前後供述之扣案毒品上手，人別、人際關係與雙方熟識程度截然不同，是以供本案販賣所用之大麻來源究係何人，已有疑問，而無從得知被告何者所述為真；

復經原審及本院函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局太平分局，函復均略以：「0000」未依約與被告進行交易，致無法繼續追查而未查獲，亦無因被告之供述而查獲上手「蕭○○」等語，此有臺灣臺中地方檢察署110年8月27日中檢謀叔110偵10040字第1109082847號、110年9月24日中檢謀叔110偵10040字第1109093353號函、111年1月10日中檢謀叔110偵10040字第119001708號函、臺中市政府警察局太平分局110年8月19日中市警太分偵字第1100024693號函附職務報告、110年9月28日中市警太分偵字第1100028726號函、110年12月27日中市警太分偵字第1100039457號函、110年12月27日中市警太分偵字第1100039457號函在卷足參（見原審卷第71至75頁、第109至111頁；

本院卷第67頁、第41頁），即與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，自不得依該規定減免其刑。

㈤刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

本案被告透過通訊軟體公開張貼販賣毒品之訊息，使不特定人均可以其作為取得毒品之管道，並藉此牟利，且無何因不得已而為之之情由，危害社會治安甚深，本案販賣毒品數量、金額均非極微，衡以本案依未遂及偵審自白之規定遞減其刑後之刑度，已較原先販賣第二級毒品罪之法定最低度刑大幅降低，綜合上情觀之，實無情輕法重、客觀上足以引起一般同情之情形，是以自無刑法第59條規定之適用。

三、原審以被告上開販賣第二級毒品未遂犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，明知第二級毒品之違法性，且會對施用者身心造成傷害，猶無視政府杜絕毒品禁令，為牟利而透過網際網路張貼訊息誘引不特定人與之交易毒品，助長毒品泛濫，影響社會治安，實值非難，被告本案販賣數量、金額非寡，然未達中、大盤毒梟之程度，且幸無毒品實際流通之情形，兼衡被告無前案紀錄，素行尚可，犯後均坦承犯行，並自陳高中畢業、從事直播、經濟狀況勉持、提供母親經濟支援及其家庭狀況（見原審卷第123至124頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年。

並就沒收部分敘明：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

扣案之第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只，驗餘淨重9.7977公克），為被告本案欲販賣予員警之毒品等情，業據被告供承在卷（見原審卷第89頁），核屬本案查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；

直接用以盛裝大麻之包裝袋1只，因以目前採行之鑑驗方式仍無法將毒品成分完全析離，併依前揭規定沒收銷燬。

至鑑驗耗用之部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

㈡扣案之蘋果廠牌手機1支，為被告所有，供其與員警聯繫本案毒品交易所用之物等情，亦據被告供述明確（見原審卷第121頁），並有上開微信通訊軟體對話紀錄擷圖照片可佐，即屬其本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

㈢此外，被告本案犯行經員警在交易現場查獲，毒品交易價款18,000元業已發還予員警，有上開證物認領保管單為證，難認被告有因本案販賣第二級毒品未遂犯行獲取任何犯罪利得，故無庸宣告沒收或追徵。

經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：請再次查明毒品上手蕭○○是否業經警方查獲，請依刑法第59條之規定酌減被告之刑，並請審酌被告無前科紀錄，並領有中度身心障礙手冊，且有經濟壓力，請從輕量刑，並諭知緩刑，給予被告自新之機會等語。

㈡本院查：⒈本院業已再次函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局太平分局，惟臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局太平分局函復均以：本件未因被告之供述而查獲其毒品上手「蕭○○」等語，已如前述（詳理由欄貳、二、㈣所述），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

是以被告此部分上訴所陳並無足採。

⒉被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，其法定刑經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，實無何犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑猶嫌過重之情形，已如前述（詳理由欄貳、二、㈤所述），故認原審以被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行並無再適用刑法第59條之規定予以減輕其刑之餘地，並無違誤，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。

⒊刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原判決認定被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，所憑之證據業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告明知第二級毒品之違法性，且會對施用者身心造成傷害，猶無視政府杜絕毒品禁令，為牟利而透過網際網路張貼訊息誘引不特定人與之交易毒品，助長毒品泛濫，影響社會治安，被告本案販賣數量、金額非寡，然未達中、大盤毒梟之程度，且幸無毒品實際流通之情形，兼衡被告無前案紀錄，素行尚可，犯後均坦承犯行，及其智識程度、職業、經濟狀況勉持、提供母親經濟支援及其家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。

原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處有期徒刑3年，顯無量刑過重之情形，又因被告非受2年以下有期徒刑之宣告，故即無從為緩刑之宣告，又被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並請求從輕量刑，並為緩刑之宣告云云，自難予採取。

⒋綜上所述，本案被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 吳進發
法 官 石馨文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳儷文
中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。