臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,2242,20220224,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2242號
上 訴 人
即 被 告 方喬委


選任辯護人 王聖傑律師
陳柏任律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1069號中華民國110年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第32839號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、方喬委明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與附表一所示之人。

嗣警於民國109年10月28日上午7時15分許，持原審核發之搜索票至其位於臺中市○○區○○路0000號之住所執行搜索，扣得如附表二所示之物。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局報告後偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查檢察官、上訴人即被告方喬委（下稱被告）及辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第71頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、辯護人亦表示不爭執其證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審羈押訊問、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第55、310至314頁、原審聲羈卷第16至17頁、原審卷第45至47、104至105頁、本院卷第67、98頁），核與證人即購毒者蕭浩榮於警詢及偵查中之證述（見偵卷第117至135頁、第385至386頁）、證人即購毒者林文凱於警詢及偵查中之證述（見他卷第43至63頁、第141至144頁）、證人即購毒者王鐘賢於警詢及偵查中之證述（見他卷第191至205頁、第231至234頁）相符，並有錄影影像翻拍照片、林文凱駕駛之自小客車車輛詳細資料報表、偵查（職務）報告、蕭浩榮之手機資料翻拍照片、林文凱之手機資料與通訊軟體對話紀錄翻拍照片、監視器影像翻拍照片、Messenger通訊軟體對話紀錄翻拍照片、原審法院109年聲搜字第1611號搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、委託驗尿液、毛髮代號與真實姓名對照表、被告持用手機之手機資料翻拍照片及現場與扣案物照片附卷可稽（見他卷第81、121、155至169頁，偵卷第43、147至149頁、193至199、233至237、243至253、261、275至277、287至291頁），亦有附表二編號1至3所示被告用以分裝甲基安非他命以供販賣之物扣案可憑；

扣案如附表二編號1所示之物經警送請衛生福利部草屯療養院鑑定，結果均含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有如附表二「備註」欄所示鑑定文件在卷可證（見偵卷第367至369頁），足認被告所為任意性自白均與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

查被告分別於附表一所示時間、地點，交付甲基安非他命與附表一所示之人，並向其等收取金錢，客觀上已有賣出毒品之行為，又被告以新臺幣（下同）1,000元賣出毒品可賺取約200至300元之利潤等情，業據被告於原審審理時自承明確（見原審卷第105頁），顯見被告基於獲取個人價差利益之目的，為如附表一所示各次賣出毒品之行為，主觀上均有營利意圖，應堪認定。

㈢綜上所述，本案事證業已明確，被告所為販賣第二級毒品犯行均足認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為犯罪事實欄一之附表編號1至4所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。

修正後，販賣第二級毒品罪之法定刑由原定之「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）一千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科一千五百萬元以下罰金」。

經比較新舊法之結果後，修正後第4條第2項規定，乃提高有期徒刑及罰金刑之最高刑度，修正後之規定，顯然未較有利於被告，是依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，被告就附表一編號1至4所為，均應適用其行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。

又毒品危害防制條例第17條第2項雖亦於109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行部分條文，修正後之規定將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件被告於偵查、原審及本院審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第6114、6093號判決意旨參照），附此敘明。

㈡甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所為各次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈣刑之減輕事由：⒈被告於偵查及審理中就附表一所示各次犯行自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，原審誤引用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予更正。

⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其供應人，俾進一步擴大查緝其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指行為人供出原持有供己犯同條項所列各罪而與其所犯罪有關的「本案」毒品來源；

所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出本案毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。

又確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院102年度台上字第3494號、106年度台上字第1878號、107年度台上字第2833號判決意旨參照）。

查被告雖於偵查時供稱：本案販賣與證人蕭浩榮、林文凱之甲基安非他命係向「張○捷」購得，販賣與證人王鐘賢之甲基安非他命係向「張○捷」或綽號「紅茶」之人購得等語（見偵卷第312至313頁），然經檢察官、原審及本院函詢調查機關，結果均未查獲與本案相關犯嫌等情，有臺灣臺中地方檢察署110年7月23日中檢謀致109偵32839字第1109069638號函、111年1月11日中檢謀致109偵32839字第1119003068號函、臺中市政府警察局第一分局110年3月24日中市警一分偵字第1100010458號函檢附偵查職務報告、臺中市政府警察局第一分局110年7月26日中市警一分偵字第1100028950號函檢附員警職務報告及110年9月24日偵查職務報告、111年1月4日中市警一分偵字第1100054255號函檢附員警職務報告存卷可佐（見偵卷第395至397頁、原審卷第33至37、109頁、本院卷第55至59頁），足徵被告本案各次犯行均無因其供述而查獲其他正、共犯之情事，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，均不得依該規定減輕或免除其刑。

⒊被告上訴雖主張其並無犯罪前科，品行良好，偵查中即坦承犯行，犯後態度良好，應適用刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第17至20頁）。

惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

又刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。

而甲基安非他命於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告前亦曾因施用毒品案件為警查獲，並非不知毒品危害之人，卻仍為本案犯行，助長毒品流通，觀諸其犯罪目的、動機，客觀上尚無任何情堪憫恕之處。

且被告本案所為販賣第二級毒品之犯行，已分別依上開規定減輕其刑，審酌被告本案犯罪情節，均尚無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，況若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈤上訴駁回之理由：⒈原判決認被告販賣第二級毒品犯行，均事證明確，適用相關之法律規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命會對施用者身心造成嚴重傷害，猶無視政府杜絕毒品禁令，不思以合法、正當途徑賺取所需，因壓力大即基於牟利目的而販賣毒品，助長毒品泛濫，戕害施用者之身心健康，影響社會治安，實值非難，本案販賣第二級毒品對象有3人、各次販賣及獲利金額、數量等情節，被告犯後一度否認、終究全部坦承犯行，並表示悔意之態度，並自陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第107頁）等一切情狀，各量處如附表一「原審判決主文」欄所示之刑。

復衡酌數罪併罰之恤刑性質與罪刑相當原則，考量被告本案各次犯罪類型、罪質、目的、手段及法益侵害結果均相似，販賣對象共3人，附表一編號2至4所示犯罪時間相近，各罪所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高等情狀，定其應執行有期徒刑4年4月。

並就沒收部分說明：⑴扣案如附表二編號1所示之物係被告所有供其為本案販賣第二級毒品犯行所用，且經送鑑定後，其上殘渣含有第二級毒品甲基安非他命成分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

⑵扣案如附表二編號2、3所示之物皆為被告所有，供其犯本案各次販賣第二級毒品罪所用之物；

本案持以和附表一所示3位購毒者聯繫之工具，係被告於109年9月10日前所有之三星廠牌手機1支，足認扣案如附表二編號2、3所示之物及未扣案之三星廠牌手機1支，皆屬供被告犯本案各次販賣第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告各罪刑項下宣告沒收，未扣案之三星廠牌手機1支，應併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶被告取得附表一所示販賣第二級毒品犯行之交易價金，核屬被告本案各次犯罪所得，且經被告於偵查中全數繳回，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其各罪刑項下宣告沒收。

⑷附表二編號4、5所示之物，無證據證明上開扣案物與本案之關聯性，不予宣告沒收銷燬或沒收。

經核原審雖誤引用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，然因結果並無不同，對判決不生影響，其餘部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

⒉被告上訴意旨認原審未適用刑法第59條規定就其所犯販賣第二級毒品犯行部分酌減其刑，尚有未當，並請求宣告緩刑等語（見本院卷第17至21頁）。

惟查：被告之犯行，無情輕法重之情事，當無刑法第59條減刑寬典之適用，均經本院敘明如前。

又量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。

原審已具體審酌被告之前科素行、販賣毒品之種類、對象、數量、金額、人數，被告所為犯行產生之危害及個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告販毒情形，量處如附表一編號1至4「原審判決主文欄」所示之刑，所科之刑均尚屬適中，咸無輕重失衡之情形。

又原審就附表一編號1至4所示犯行所宣告之刑度，已逾有期徒刑2年，亦不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件。

故被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並請求宣告緩刑，均無理由，應予駁回。

四、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 孫 銘 宏

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表
編號 交易時間 交易地點 交易對象 交易方式與 金額（新臺幣） 原審判決主文 1 109年4月28日晚間9時許 臺中市太平區光興路637巷巷口 蕭浩榮 方喬委於109年4月28日晚間9時許前某時，透過其所持用三星廠牌手機內安裝之微信通訊軟體，以暱稱「巧虎」與蕭浩榮連繫、約定交易毒品後，於左揭時間、地點，交付甲基安非他命1包（約0.2公克）與蕭浩榮，並收取1,000元。
方喬委犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之；
扣案如附表二編號2、3所示之物及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之；
未扣案之三星廠牌手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 109年5月21日晚間11時56分許 方喬委位於臺中市○○區○○路0000號住所 林文凱 方喬委於109年5月21日晚間11時20分許，透過其所持用三星廠牌手機內安裝之微信通訊軟體，與林文凱連繫、約定交易毒品後，於左揭時間、地點，交付甲基安非他命1包（約0.4公克）與林文凱，並收取600元。
方喬委犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之；
扣案如附表二編號2、3所示之物及犯罪所得新臺幣陸佰元，均沒收之；
未扣案之三星廠牌手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 109年5月26日晚間9時16分許 臺中市○○區○○○路0號前 方喬委於109年5月26日晚間9時16分許前某時，透過其所持用三星廠牌手機內安裝之微信通訊軟體與林文凱連繫、約定交易毒品後，於左揭時間、地點，交付甲基安非他命1包（約1.7公克）與林文凱，並收取4,500元。
方喬委犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之；
扣案如附表二編號2、3所示之物及犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元，均沒收之；
未扣案之三星廠牌手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 109年5月22日晚間10時14分許 臺中市○○區○○○○街00巷0號前 王鐘賢 方喬委於109年5月22日晚間8時許前某時，透過其所持用三星廠牌手機內安裝之Messenger通訊軟體，以暱稱「方巧虎」與王鐘賢連繫、約定交易毒品後，先於同日晚間8時許至左揭地點，向王鐘賢收取3,000元，嗣於左揭時間、地點，交付甲基安非他命1包（重量不詳）與王鐘賢。
方喬委犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之；
扣案如附表二編號2、3所示之物及犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收之；
未扣案之三星廠牌手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二
編號 物品名稱 數量 沒收（銷燬）與否 備註 1 分裝勺（含殘渣） 3支 均沒收銷燬 1.均含有第二級毒品甲基安非他命成分。
2.衛生福利部草屯療養院109年11月5日草療鑑字第1091100151號鑑驗書。
2 電子磅秤 1台 沒收 3 夾鏈分裝袋 2包 4 吸食器 （含殘渣） 1組 不沒收（銷燬） 1.含有第二級毒品甲基安非他命成分。
2.衛生福利部草屯療養院109年11月5日草療鑑字第1091100151號鑑驗書。
3.與本案無關 5 iPhone 6 Plus手機 1支 與本案無關