臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,2244,20220216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2244號
上 訴 人
即 被 告 鄭祐林
指定辯護人 張庭禎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴緝字第115號，中華民國110年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第12222號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實與理由

一、本案經本院審理後，認一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用一審判決記載之事實及理由（如附件）。

二、上訴人即被告乙○○經合法傳喚，未於本院辯論期日到庭，於本院準備程序亦未提出何有利之辯解，僅請求從輕云云，指定辯護人則以被告於偵審中自白並供出毒品來源而查獲，合於毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕事由，依毒品危害防制條例第17條第1項規定最輕可免除被告刑度，是請求為免刑判決，如法院認被告無免刑判決之理由，請審酌本案經二次減輕後，最低刑度在1年2月至3年6月間，原審未審酌被告未立於本案販賣毒品主導之地位，且所有犯罪所得均交付予同案被告鄭○○，若量處與鄭○○相同之刑度，難以顯示主嫌與次要之犯嫌之罪刑程度。

請審酌上情，再酌量減輕被告刑度云云。

三、經查關於被告於偵審中自白並供出毒品來源而查獲等情，已經原審法院依據毒品危害防制條例第17條第2、1項依序減輕之，又被告與同案共犯鄭○○為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，集二人之力共同販賣毒品，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序造成相當程度之危害，況販賣之金額高達新臺幣伍仟元，金額不低，是本院認並無宣告免刑判決之必要。

又被告固將販毒所得悉數交予其父親即共犯鄭○○，然鄭○○並非本院本案審理對象，其刑度如何並非本合議庭所得置喙，鄭○○之確定判決對本院亦無拘束力，本院審酌被告曾有施用毒品之前科，素行非佳，及其大學肄業之智識程度，家境勉持之生活狀況等，認原審量刑尚屬妥適，並無減輕之必要。

綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 溫 尹 明

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日

附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決
110年度訴緝字第115號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(109年度偵字第12222號)，本院判決如下：

主 文
乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。

犯罪事實
一、乙○○與鄭○○(涉犯販賣第二級毒品犯行部分，業經本院以109年度訴字第2076號判決判處有期徒刑1年8月，復經臺灣高等法院臺中分院以110年度上訴字第302號判決上訴駁回確定)均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由鄭○○於民國109年3月15日22時9分許起，持用門號0000000000號行動電話下載之FACEBOOK-Messenger(下稱臉書即時通)通訊軟體與林○○聯繫，經雙方談妥交易細節後，推由乙○○於同日23時40分許，在臺中市○○區○○路000號「○○○幼兒園」前某處，交付重量約半錢之第二級毒品甲基安非他命1包予林○○，並向其收受購毒款新臺幣(下同)5,000元而完成交易，而於其後某時，由乙○○將上開購毒款轉交鄭○○收執。
嗣經警循線查獲，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。
經查，本判決以下所引用據以認定被告乙○○犯罪之被告以外之人於審判外之陳述：證人即同案被告鄭○○、證人即購毒者林○○分別於警詢時之證述等部分，性質上屬傳聞證據，公訴人、被告及其辯護人在本院110年8月18日準備程序及同年9月28日審理時，均表示同意作為證據使用【見本院110年度訴緝字第115號卷宗(下稱訴緝卷)第121、187-192頁】，本院審酌該等證據作成時之情況，認前開警詢均係承辦警員依法通知詢問，該等證據之作成或取得尚無違法取證、不當或顯不可信之情形，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力。
二、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中羈押訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱【見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第12222號偵查卷宗(下稱偵卷)第183-192頁、本院109年度聲羈字第220號卷宗(下稱聲羈卷)第27-29頁、訴緝卷第120、194頁】，核與證人即同案被告鄭○○於偵查中羈押訊問及本院審理時、證人林○○於警詢、偵訊及本院審理時證述情節均相符合【鄭○○部分：見聲羈卷第24頁、本院110年度訴字第2076號卷宗(下稱本院卷)第245-246頁；
林○○部分：見偵卷第231-235、383-385頁、本院卷第217-236頁】，且有臉書即時通對話紀錄譯文2紙、臺中市政府警察局第一分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表共4紙、扣案物品照片6張、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(林○○)2紙、臉書即時通對話紀錄翻拍照片(林○○)7張、警員跟監查獲現場錄影畫面翻拍照片68張、車行紀錄匯出文字資料(車號00-0000號自用小客車)3紙、扣案物品照片4張在卷可稽(見偵卷第77-79、83-89、93-95、237-239、241-242、241-242、325-358、421-425、449-453頁)，足認被告之自白與事實相符，堪以採認。
㈡又被告與其父親即同案被告鄭○○販賣第二級毒品甲基安非他命，藉此賺取些微第二級毒品甲基安非他命作為施用所需等情，亦經同案被告鄭○○於本院審理時供稱：伊分裝毒品過程中，多少會幫自己那包分裝多一點點甲基安非他命，如果說伊有賺取利益，就是賺取這部分毒品等語明確(見本院卷第244-245頁)，是被告與同案被告鄭○○主觀上確有藉由販賣毒品獲取一定利潤之營利意圖，客觀上亦有獲利之期待事實，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
刑法第2條第1項定有明文。
查被告本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即同年7月15日生效施行。
毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，由修正前規定：「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，可見被告行為後之法律已提高自由刑及罰金刑上限，顯未較有利於被告；
另參諸毒品危害防制條例第17條第2項規定之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」
，爰修正該條第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。
是比較新、舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，就本案被告所涉犯行，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項等規定而為裁判。
㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，已如前述。
是核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命，基於販賣之目的而持有第二級毒品，與意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而均不另論罪而已(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。
㈢本案係先由同案被告鄭○○與購毒者林○○取得聯繫，而於約定時、地，推由被告與購毒者完成交易，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
經查，被告就本案販賣第二級毒品犯行，業於警詢、偵查中羈押訊問、本院準備程序及審理時均自白不諱(見偵卷第183-192頁、聲羈卷第27-29頁、訴緝卷第120、194頁)，揆諸上開規定，應認被告於偵查及審理中就本案販賣第二級毒品犯行已自白犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。
所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言(最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。
經查，本案被告前於警詢時供稱第二級毒品甲基安非他命來源係向甘○○所購買等語(見本院卷第91-97頁)，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表共2紙在卷可稽(見本院卷第99-101頁)，前經臺中市政府警察局第一分局函覆稱：本案確有依據被告及同案被告鄭○○供述其等所販賣之第二級毒品來源係向甘○○所購得等情，前於109年5月19日持本院核發之搜索票查獲另案被告甘○○，該員所涉販賣第二級毒品罪嫌部分復經該分局於105年5月20日以中市警一分偵字第0000000000號刑事案件報告書移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴等情，此有臺中市政府警察局第一分局109年9月2日中市警一分偵字第0000000000號函暨檢附報告書共2紙、臺中市政府警察局第一分局109年9月13日中市警一分偵字第0000000000號函暨檢附相關資料1份、臺灣臺中地方檢察署檢察官109年偵字第15689號起訴書1份在卷可稽(見本院卷第65-68、71-131、141-145頁)，是本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命來源，確實因被告供出毒品來源，因而查獲另案被告甘○○等情無訛，是依前揭說明，被告供出其毒品來源，既與檢警人員對另案被告甘○○發動調查、偵查並因而破獲之間，具有先後且相當之因果關係，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告上揭犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與其父親即同案被告鄭○○共同販賣毒品，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，行為殊值非難，惟審以被告犯後終能坦承犯行，已見悔意，考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅有1次，販賣價格為5,000元已悉數交付同案被告鄭○○，並積極配合警方查緝對渠等販賣毒品之另案被告甘○○，犯後態度頗佳，兼衡被告過去曾有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第39-40頁，本案未構成累犯)，素行非佳，暨其大學肄業之智識程度，目前無業及家境勉持之生活狀況，業據被告陳明在卷【詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載與個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果內教育程度註記欄之記載，見本院卷第19、91頁、訴緝卷第196頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈦沒收：
⒈扣案如附表所示行動電話1支，係被告所有之物，然未作為本案販賣毒品聯繫使用，業經被告於本院準備程序時陳述明確(見本院卷第153頁)，與本案並無關連，且無證據足認該扣案物係供被告為本案販賣第二級毒品犯罪所用或預備使用之物，亦無證據足資認定係被告因本案前開犯罪所得或所生之物，爰不予宣告沒收。
⒉被告與同案被告鄭○○就本案販賣第二級毒品犯行，確有經被告向購毒者林○○收受購毒款5,000元後轉交同案被告鄭○○收執等情，業經被告於偵訊及本院準備程序時陳述明確(見偵卷第291頁、本院卷第153頁)，核與證人即同案被告鄭○○於本院準備程序時陳述相符(見本院卷第152頁)，堪認本案犯罪所得已歸同案被告鄭○○取得，被告並無獲取任何對價之情，而本案並無積極具體證據足認被告確有因本案犯罪因而獲有任何犯罪對價，自不生犯罪所得應予沒收之問題，爰不予宣告沒收或追徵其價額，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第17條第1項、第17條第2項(修正前)，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官徐雪萍、朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
刑事第十五庭審判長 法 官 簡佩珺
法 官 張雅涵
法 官 湯有朋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃美雲
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
(修正前)毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：扣案物不予宣告沒收一覽表
編號 品名 數量 所有人或持有人 備註 ㈠ APPLE廠牌IPHONE6型號行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼000000000000000號) 1支 乙○○ 見偵卷第205頁。