臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,2248,20220210,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2248號
上 訴 人
即 被 告 許若晨



選任辯護人 賴柔樺律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第248號中華民國110年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第35016號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、許若晨（綽號「阿福」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年7月27日16時許，使用行動電話通訊軟體LINE（下稱LINE）之暱稱「畢竟深愛過」與張育誠使用之LINE聯絡約定交易第二級毒品之細節後，張育誠乃與友人洪和宗及周長和合資新臺幣（下同）2000元，許若晨即於翌日（28日）凌晨0時許，在周長和位於臺中市○區○○街00號之租屋處外，交付第二級毒品甲基安非他命1包予周長和，並向周長和收取現金2000元之價金，而完成交易。

嗣經警於同日14時30分許，因另案持搜索票至周長和上址租屋處執行搜索，查獲周長和、張育誠及洪和宗3人涉嫌施用甲基安非他命，而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地方檢察署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告許若晨（下稱被告）及其辯護人均表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第102至103、113至115頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。

二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見偵卷第43至49、197至198頁；

原審卷第137、139、336頁；

本院卷第101、104、116頁），核與證人周長和於警詢及偵訊之證述（見偵卷第85至89、92至93、96至97、160至161頁）、證人張育誠於警詢之證述（見偵卷第51至55、58、61至64頁）、證人洪和宗於警詢之證述（見偵卷第67至71、74、76、79至81頁）大致相符，並有員警職務報告（見偵卷第41頁）、張育誠出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第65至66頁）、洪和宗出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第83至84頁、周長和出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第99至100頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第101至105頁）、LINE對話紀錄翻拍照片（見偵卷第157頁）在卷可憑，足認被告前揭任意性自白，與事實相符，而堪採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。

又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；

又毒品量微價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

查被告與本案購毒者周長和、張育誠及洪和宗，均非至親或錢財共通關係，卻甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自送交毒品給上開購毒者並收取價金，顯見本案販賣第二級毒品對被告而言，乃有利可圖，是被告具有營利之意圖應可認定。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。

參、論罪說明：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

肆、刑之加重或減輕：

一、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）105年度審簡字第1034號判決判處有期徒刑3月確定（①案）；

因施用毒品案件，經臺中地院105年度審簡字第924號判決判處有期徒刑3月確定（②案）；

因施用毒品案件，經臺中地院105年度簡字第170號判決判處有期徒刑3月確定（③案）；

因施用毒品案件，經臺中地院105年度簡字第224號判決判處有期徒刑3月確定（④案）；

因藥事法案件，經臺中地院106年度訴字第1230號判決判處有期徒刑3月、3月確定（⑤案）；

因施用毒品案件，經臺中地院105年度中簡字第2628號判決判處有期徒刑4月確定（⑥案）；

因施用毒品案件，經臺中地院106年度中簡字第301號判決判處有期徒刑4月確定（⑦案）；

因施用毒品案件，經臺中地院106年度中簡字第436號判決判處有期徒刑4月確定（⑧案）；

因施用毒品案件，經臺中地院106年度中簡字第1708號判決判處有期徒刑4月確定（⑨案）。

嗣經臺中地院分別以106年度聲字第5030號裁定將①、②、③、④、⑤案定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，及以106年度聲字第2833號裁定將⑥、⑦、⑧案定應執行刑為有期徒刑8月確定，均與⑨案所處之刑接續執行後，於107年5月8日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於108年2月16日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於前揭徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經斟酌被告於前揭徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，不到2年就更犯本案販賣第二級毒品罪，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且其本案犯行助長毒品流通，對社會治安有潛在危險性，具有特別之惡性，因此加重其刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。

是被告及辯護意旨主張：被告前案為施用毒品，本案為販賣毒品，本案與前案之罪質及刑度不同，故不應依累犯規定加重其刑云云（見本院第18至20、101、118頁），尚非可採。

二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案販賣第二級毒品犯行，在偵查及歷次審判中均自白，有如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

三、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。

又被告雖供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，倘未進而查獲其人、其犯行，仍與上開減免其刑規定不合。

查本案被告於警詢及偵查中均表示無法提供毒品上手資訊供追查（見偵卷第46至48、198頁），被告雖表示於原審時已寄告發狀給霧峰分局及臺中地檢署舉發其毒品上手林昱欣（見原審卷第138頁；

本院卷第16、101頁），然經本院向霧峰分局及臺中地檢署函詢追查情形，分別①經臺中地檢署函覆稱：被告之毒品來源並未查獲等情，有臺中地檢署111年1月6日中檢謀湯109偵35016字第1119001653號函（見本院卷第79頁）在卷可稽；

②經霧峰分局函覆稱：據被告供述，其與毒品上手林昱欣因案結識，知曉林昱欣握有毒品安非他命，遂以通訊軟體「微信」向林昱欣約定購買毒品事宜，復於109年7月中旬在太魯閣新時代百貨中心附近某飯店，以2500元向林昱欣購買安非他命1公克，但林昱欣矢口否認有上揭犯行，而被告無法提供相關對話紀錄等資料，且被告指稱之毒品交易時間久遠，交易地點及使用之交通工具均模糊不清，無法循線調閱監視器畫面或其他相關資料以佐證其供述等情，有霧峰分局110年12月31日中市警霧分偵字第1100052087號函暨所檢附員警職務報告（見本院卷第83至85頁）在卷可稽。

足見被告雖於本案起訴後向檢警供述其毒品來源為林昱欣，然檢警並未進而查獲林昱欣有為本案毒品來源之犯行，依前揭說明，仍與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，自無從依該規定減輕其刑。

是被告及辯護意旨主張：應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云（見本院卷第16、101頁），亦非可採。

四、另按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

本案被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，且被告已得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，是以，須於認就被告所犯上開販賣第二級毒品罪如量處因累犯加重其刑（僅就無期徒刑外之法定刑部分加重）後，再依上開規定減輕其刑後之刑度，尤嫌過重時，始有刑法第59條規定適用之餘地。

本院斟酌甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品行為，自無不知之理，竟不思以正常管道賺取金錢，為本案販賣第二級毒品犯行，戕害購毒者身心健康，助長毒品之流通，危害社會治安，惡性匪淺，且被告之毒品相關犯罪前科紀錄甚多，於本案行為前已有數次販賣第二級毒品之犯行（見本院卷第56至58頁；

原審卷第4054至421、423至439頁），甚至於109年6月4日因意圖營利販賣第二級毒品之另案遭員警查獲（見原審卷第406頁）後，相隔未久即再犯本案，足見被告本案毒品犯罪顯非偶然為之，惡性非輕，實難認其犯行客觀上有引起一般同情，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認本案有情輕法重之顯可憫恕情事，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

是被告及辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減輕其刑云云（見本院卷第17至18、118頁），亦不可採。

伍、上訴駁回之說明：

一、原審經審判結果，以被告販賣第二級毒品犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌：被告明知甲基安非他命係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟貪圖販賣毒品之利益，販賣第二級毒品，獲利約2000元，所為應予非難；

又被告除前揭構成累犯之前科紀錄外，亦有妨害兵役治罪條例、違反毒品危害防制條例、竊盜等前科紀錄，素行不佳；

並考量被告始終坦承犯行之犯後態度，及被告供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，並就未扣案之犯罪所得2000元諭知沒收及追徵。

核原審認事用法及證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑尚屬妥適，沒收亦與法有據（詳後述），並無違誤，自應予維持。

二、被告上訴意旨雖謂：①本案不應依累犯規定加重其刑；②被告有供出上手，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；

③被告販賣毒品數量甚微，應僅止於吸毒者間的互通有無，對社會危害不大，如課以重刑，有失衡過重之情，應依刑法第59條對被告減刑；

④原審量刑過重云云。

惟查：㈠關於上訴意旨①、②、③部分之主張，均非可採，理由有如前述。

㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重。

本案原審已本於被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，已如前述，依前揭說明，被告上訴意旨摘原判決量刑過重云云（即上訴意旨④部分），亦非可採。

三、綜上所述，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。

陸、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1 、3項分別定有明文。

本案被告係以2000元之代價販賣第二級毒品，此為被告之犯罪所得，雖未扣案，然並無過苛調節條款之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 林姿妤

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日