- 主文
- 事實
- 一、甲○○(綽號「啊衝」或「吳門」)明知甲基安非他命係毒
- 二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
- 理由
- 壹、證據能力部分:
- 一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159
- 二、卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分,並無傳聞法
- 貳、認定犯罪事實之證據及理由:
- 一、上揭犯罪事實,業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
- 二、按我國查緝毒品之販賣,一向執法甚嚴,並科以重度刑責,
- 三、綜上,本案事證明確,被告犯行均堪以認定,應依法論罪科
- 參、論罪之說明:
- 一、新舊法比較:
- 二、論罪:
- 三、刑之加重減輕事由:
- 肆、維持原判決之理由:
- 一、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,茍已
- 二、被告雖上訴指摘原審未依刑法第59條減輕其刑及所定之應執
- 三、綜上所述,被告上訴猶執前詞,指摘原判決不當,均無理由
- 伍、關於沒收部分之說明:
- 一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
- 二、又按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定
- 三、扣案如附表三編號1所示之透明結晶5包,經送鑑驗,鑑驗其
- 四、另扣案如附表三編號2至5、7所示之物雖為被告所有或持有
- 五、刑法關於沒收之規定修正後,沒收已非屬從刑,且宣告多數
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
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臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第230號
上 訴 人
即 被 告 吳門昌
選任辯護人 陳宏毅律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件,不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2144號中華民國109年11月24日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23095號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○(綽號「啊衝」或「吳門」)明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品,亦係中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理,屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥,依法不得持有、轉讓或販賣,仍分別為下列犯行:㈠甲○○意圖營利,基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,以其所持用之門號0000000000號之OPPO廠牌行動電話作為聯絡工具,於附表一所示之時間、地點,以如附表所示之交易方式,販賣第二級毒品甲基安非他命予吳○○、劉○○,並向吳○○、劉○○收取如附表一「交易金額」欄所示之價金。
㈡甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意,以其上開行動電話作為聯絡工具,於附表二所示之時間、地點,以如附表二所示之方式,將不詳數量之禁藥甲基安非他命(無證據證明轉讓之數量已超過淨重10公克)無償轉讓予劉○○。
嗣警於民國109年7月29日15時38分許,經甲○○同意搜索後,在臺中市○區○○街00○0號3樓2315室,扣得如附表三所示之物,始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決認定犯罪事實所引用之上訴人即被告甲○○(下稱被告)以外之人於審判外之陳述,檢察官、被告及其辯護人均表示不爭執,且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議,且經本院審酌該等證據資料製作時之情況,並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,堪認作為證據應屬適當,依上開規定,均具有證據能力。
二、卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分,並無傳聞法則之適用,審酌與本件待證事實間均具有關連性,且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得,亦無證據證明有何偽造、變造之情事,復經本院踐行調查證據程序,是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋,自應認均具有證據能力,得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由:
一、上揭犯罪事實,業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(見偵23095卷一第49至65頁、第411至415頁;
聲羈卷第22頁;
原審卷第56、120、184頁),核與證人吳○○、劉○○於警詢及偵訊中之具結證述情節大致相符(見他卷第21至37頁、第144至148頁、第151至157頁;
偵23095卷一第281至295頁),並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名年籍對照表【吳○○指認】、吳○○手機型號、手機基本資料及吳○○LINE主頁等截圖照片共7張、車行紀錄匯出資料、監視器畫面翻拍照片共5張、通聯調閱查詢單【0000000000】、通聯資料及基地台查詢【0000000000】、遠傳資料查詢【0000000000】、【0000000000】、通聯調閱查詢單【0000000000】、【0000000000】、被告LINE帳號之大頭照、被告與吳○○之LINE對話紀錄翻拍照片共4張、被告與劉○○之通聯記錄、LINE對話紀錄翻拍照片共4張、自願受搜索同意書、臺中市政府第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、109年7月29日搜索現場及扣案毒品初驗照片共16張、被告0000000000手機【OPPO粉】通聯記錄表1張、手機外觀及通聯記錄照片共9張、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名年籍對照表【劉○○指認】、劉○○0000-000000手機通聯記錄表1張及該手機內通聯記錄、手機資料、劉○○LINE大頭貼、「啊衝」電話號碼資訊、「啊衝」LINE的個人頁面、大頭照、劉○○與「啊衝」通訊紀錄、LINE對話紀錄翻拍等照片共14張、現場照片共6張、衛生福利部草屯療養院109年8月5日草療鑑字第1090700580號鑑驗書、扣案物品照片共14張在卷可稽(見他卷第39至43頁、第111至113頁、第121頁上方、第123至127頁、第161頁、第187至191頁、第197頁、第208至209頁、第212頁、第215至217頁、第219頁、第241、243、247頁;
偵23095卷一第71至73頁、第75至79頁、第93至103頁、第113至127頁、第143至149頁、第297至301頁、第319至333頁、第335至339頁;
偵23095卷二第9頁、第11至13頁、第17至39頁),且有門號0000000000號之OPPO廠牌行動電話1支(含SIM卡1張)扣案可佐。
足認被告上開任意性自白核與事實相符,堪以採信。
二、按我國查緝毒品之販賣,一向執法甚嚴,並科以重度刑責,販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締,且毒品量微價高,販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的,且依一般社會通念以觀,凡販賣毒品者,茍無利益可圖,應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理,因此其販入之價格必較出售之價格低廉,或以同一價格販賣而減少毒品之份量,而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實,應屬合理之認定。
再販賣毒品係違法行為,非可公然為之,亦無公定價格,且容易分裝、增減份量,而買賣之價格,可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形,而異其標準,非可一概而論,除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價,且數量俱臻明確外,實難察得其交易實情。
然販賣者從價差或量差中牟利,方式雖異,惟其販賣行為在意圖營利則屬同一,從而,舉凡有償交易,除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外,自難任由販賣者諉以無營利之意思,而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。
查被告如附表一所示之販賣第二級毒品之犯行係屬重罪,而被告與購買毒品之吳○○、劉○○並非至親,復有金錢交易等情,如於買賣之過程無從中賺取差價或量差,被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品,且被告於原審準備程序時供稱:賺得部分是藥頭拿給我的,賺取的是安非他命可以吸食一、兩次的量等語(見原審卷第120頁),是被告所為各次販賣毒品犯行,主觀上均有營利之意圖,堪予認定。
三、綜上,本案事證明確,被告犯行均堪以認定,應依法論罪科刑。
參、論罪之說明:
一、新舊法比較:按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文。
被告行為後,毒品危害防制條例第4條第2項、同法第17條第2項規定,均於109年1月15日修正公布,並於109年7月15日生效。
修正前該條例第4條第2項規定:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」
修正後則規定:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」,修正後之規定法定刑已有提高,顯未較有利於被告;
另修正前該條例第17條第2項規定:「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」;
修正後則規定:「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者,減輕其刑」,依此次修正說明,修正後僅限於被告於歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序),且於各該審級中,於法官宣示最後辯論終結時,均自白陳述始有減輕其刑規定之適用,顯然修正後之規定並未較有利於被告。
依刑法第2條第1項前段規定,應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
二、論罪:㈠核被告所為,就如附表一所示之犯行,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為,為其各次販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。
㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品;
同條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至2分之1,其標準由行政院定之,而依前揭行政院公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定,轉讓第二級毒品淨重10公克以上者,應加重其刑至2分之1。
再甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥(即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」),明知為禁藥而轉讓者,藥事法第83條亦定有處罰明文;
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者,除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外,亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪,此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形,應依「重法優於輕法」法理,擇一處斷;
而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑,得併科70萬元以下罰金」,至104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5千萬元以下罰金」,行為人轉讓甲基安非他命之情節,如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形(亦即其轉讓之數量為淨重10公克以上或對象為未成年人),則上開藥事法第83條第1項之罪之法定本刑,顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重,依前述「重法優於輕法」法理,擇較重之藥事法第83條第1項論處(最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照)。
本案就犯罪事實一、(二)部分,既無證據可資證明被告轉讓禁藥甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上,且劉○○為20歲以上成年人,自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑,而應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
核被告如附表二所示之犯行,係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
又被告各次為販賣甲基安非他命而非法持有甲基安非他命之低度行為,各為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收,均不另論罪。
另藥事法並未處罰持有禁藥之行為,是以被告無償轉讓禁藥甲基安非他命予劉○○,並無持有之低度行為應為轉讓之高度行為吸收之問題。
㈢被告所犯販賣第二級毒品罪共5罪、轉讓禁藥罪1罪,其犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
三、刑之加重減輕事由:㈠刑法第47條第1項之適用:被告前於100年間因施用毒品案件,經臺灣臺中地方法院100年度訴字第461號判決判處有期徒刑9月、6月,應執行有期徒刑1年確定;
又於100年間因販賣毒品等案件,經臺灣臺中地方法院100年度訴字第2299號判決判處有期徒刑3年8月,共3罪、3年9月,共3罪、8月、7月,應執行有期徒刑5年6月確定。
上開案件經臺灣臺中地方法院101年度聲字第2461號裁定定應執行有期徒刑6年4月確定,於106年4月5日縮刑期滿執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查,其於受有期徒刑執行完畢後5年內,再因故意犯有期徒刑以上之各罪,均為累犯,並依司法院釋字第775號解釋意旨,審酌被告於前案執行完畢後,竟未生警惕,故意再為本案犯行,足見被告有特別惡性,對於刑罰之反應力顯然薄弱,且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑,又無法適用刑法第59條規定減輕其刑,而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形(最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照),除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外,其餘法定刑有期徒刑及罰金刑部分,均應依刑法第47條第1項之規定,加重其刑。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用:按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑,修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
又依前揭規定,祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白,不論該被告之自白,係出於自動或被動、簡單或詳細,並其自白後有無翻異,即應依法減輕其刑,不以始終承認為必要。
所謂偵查階段之自白,包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內,而審判階段之自白,則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白,即屬當之,縱被告自白前或自白後又為否認犯罪之辯解,此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使,不能憑此否定前此所為之自白,而排除上開條例第17條第2項規定之適用(最高法院100年度台上字第698號等判決意旨參照)。
經查,就本案被告販賣第二級毒品部分,其於警詢中曾有承認之陳述,有警詢筆錄可參(見偵23095卷一第65頁);
於原審羈押訊問時供稱:我承認犯罪,對於羈押聲請書所附犯罪事實一覽表記載之購毒者、交易時間、地點、毒品種類、數量、交易金額等內容均坦承等語(見聲羈卷第22頁):且被告於法院審理時自白不諱,已如前述,是被告雖於檢察官偵訊中曾否認犯行,惟仍符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定,是依前揭說明,就被告所犯販賣第二級毒品犯行部分均減輕其刑,並依法先加後減之。
㈢轉讓甲基安非他命之行為,應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處,已如前述,被告雖於偵查及審判中均自白犯罪,然藥事法並無轉讓禁藥者,於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定,自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地(最高法院102年度台上字第2522號判決意旨參照)。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯,減輕或免除其刑,所謂「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料,使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序,並因而查獲其人及其犯行者,始足當之(最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照)。
查被告固於警詢及偵查時供稱毒品來源為暱稱「人可瘋癲不可言正」、外號「世間」等語(見偵23095卷一第83、413頁),惟經調查後,尚無查獲其所供述之上手等節,有員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署109年10月5日中檢增藏109偵23095字第1099102857號函各1份在卷可憑(見原審卷第111、133頁),自難認有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯,故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑,附此敘明。
㈤辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減刑度。
然刑法第59條之酌量減輕其刑,必須犯罪有特殊之原因,在客觀上足以引起一般人之同情,認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者,始有其適用,至於犯罪後之態度等情狀,僅可為法定刑內從輕科刑之標準,不得據為酌量減輕之理由(最高法院51年台上字第899號、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參)。
是衡酌刑法第59條規定之適用,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者,始有其適用,而禁絕毒品政策,乃世界先進國家之共識,凡具有一般智識之人,均能有所知悉瞭解,被告自難諉為不知,且被告前案甫於106年4月5日縮刑期滿執行完畢,竟再為本案販賣毒品犯行,所為嚴重影響社會治安。
且修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」,經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定,減輕其刑後,被告本案販賣第二級毒品犯行,所得量處最低刑為有期徒刑3年7月(累犯先予加重),已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形,且該法定刑所得宣告之範圍,亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型,故尚無從依照刑法第59條規定酌減其刑,辯護人此部分所請,自難准許,併此敘明。
肆、維持原判決之理由:
一、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度,即不得遽指為違法,且在同一犯罪事實與情節,如別無其他加重或減輕之原因,下級審量定之刑,亦無過重或失輕之不當情形,則上級審法院對下級審法院之職權行使,原則上應予尊重(最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照)。
原審以被告上開犯行罪證明確,適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第1項、第2項、藥事法第83條第1項等規定,並審酌被告不思守法自制,循正當途徑獲取所需,竟為獲取不法利益,鋌而走險販賣毒品予他人,另又將禁藥甲基安非他命轉讓劉○○施用,所為助長毒品散布流通,危害社會治安及國民健康甚鉅,且甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常,甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性,所為殊值非難,惟本案各次所查獲被告販賣之毒品數量均非多,預期所獲之不法利益亦均非鉅大,實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間,而被告轉讓禁藥之對象僅1人、轉讓禁藥數量亦非多;
並念被告犯後坦承犯行,態度尚可,兼衡其犯罪動機、目的,自述學歷為國中肄業,未婚,沒有小孩、長輩要照顧扶養,目前在營造公司當臨時工,經濟狀況勉強可以過日子(見原審卷第145至146頁)等一切情狀,分別量處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑,並定其應執行有期徒刑4年8月,並說明沒收之情形(詳如後述)。
足認原審判決已就被告所犯本案之一切情狀,以被告責任為基礎,於法定刑度內量刑,妥為斟酌,尚無違反公平、比例原則,或有何濫用裁量權情事。
二、被告雖上訴指摘原審未依刑法第59條減輕其刑及所定之應執行刑過重云云。
惟原審已本於被告之責任為基礎,具體斟酌刑法第57條所列各款情形而為量定,並未偏執一端,而有失輕重之情事;
且就被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑,原審經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後,各量處有期徒刑3年10月之刑,均屬低度量刑;
至被告本件犯行並不符合刑法第59條規定乙節,前已敘明,復查無其他法定減輕其刑之事由,被告上訴指原審判決量刑過重云云,要難認有據。
另原審亦已考量被告上述量刑相關之因素,依刑法第51條第5款規定,在有期徒刑3年10月以上,合併刑期有期徒刑19年10月(但不得逾30年)以下定其刑期,僅定其應執行刑為有期徒刑4年8月,核屬相當低度之執行刑,上訴意旨仍指摘原審量定應執行刑過重云云,亦屬無據,均併予敘明。
三、綜上所述,被告上訴猶執前詞,指摘原判決不當,均無理由,應予駁回。
伍、關於沒收部分之說明:
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之。
又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之,但有特別規定者,依其規定,毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。
準此,毒品危害防制條例第19條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定,而應優先適用,且依其規定,犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪,其供犯罪所用之物,係不問屬於犯罪行為人與否,即不以屬於犯罪行為人所有者為限,均應沒收(最高法院107 年度台上字第2697號、108 年度台上字第18號判決意旨參照)。
查扣案供被告聯絡各次販賣毒品、轉讓禁藥事宜之OPPO廠牌行動電話1 支(含門號0000000000號SIM 卡1 張),為被告所有,供作本案犯行聯繫所用,業據被告於原審準備程序時供陳在卷(見原審卷第120頁),應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,於被告所犯各次販賣毒品罪名項下,均宣告沒收之,及應依刑法第38條第2項規定,於被告所犯轉讓禁藥罪名項下,宣告沒收之。
二、又按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,依其規定;
前2項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
查被告就如附表一所示販賣毒品犯行,業經被告收取價金,為被告所供承在卷(見原審卷第120頁),自屬被告之犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項前段規定,於各該販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,依同條第3項規定,追徵其價額。
三、扣案如附表三編號1所示之透明結晶5包,經送鑑驗,鑑驗其中1包,檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分,有衛生福利部草屯療養院109年8月5日草療鑑字第1090700580號鑑驗書1紙在卷可稽(見偵23095卷二第9頁),惟被告供陳係自己施用要使用的等語(見原審卷第56頁、第120頁),卷內復無證據證明上開物品與被告本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行有涉,應由檢察官另行依法處理,爰不予在本案宣告沒收銷燬。
四、另扣案如附表三編號2至5、7所示之物雖為被告所有或持有,惟被告供稱係供其施用毒品所用(見偵卷第53、412頁;
原審卷第56頁),卷內亦無證據證明該等物品與被告本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行有關,是就該等物品爰均不予宣告沒收。
五、刑法關於沒收之規定修正後,沒收已非屬從刑,且宣告多數沒收併執行之規定,亦自第51條第9款移至第40條之2第1項,已非數罪併罰之一部。
是上開宣告多數沒收,應依刑法第40條之2第1項規定,併執行之,本院自無庸再於定應執行刑時,另就所宣告之多數沒收為合併執行之諭知。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1億元以下罰金;
致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一:
編號 販賣對象 交易時間 交易地點 交易過程 販賣毒品種類、數量 交易金額(新臺幣) 罪名及宣告刑 1(即起訴書附表一編號1) 吳○○ 109年1月1日15時19分後某時許 臺中市○○區○○路000巷0弄 甲○○於109年1月1日15時19分許,以其持用之門號0000000000號行動電話及LINE通訊軟體,與吳○○所使用之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話透過LINE通訊軟體聯絡後,在左列時間、地點,交付第二級毒品甲基安非他命予吳○○,並向吳○○收取現金1000元,而完成交易。
第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳) 1000元 甲○○犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表三編號6 所示之物沒收;
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
2(即起訴書附表一編號2) 吳○○ 109 年1 月2日22時6分後某時許(起訴書誤載22時左右,予以更正之) 臺中市○○區○○路000巷0弄 甲○○於109年1月2日21時24分許至22時6分許,以其持用之門號0000000000號行動電話透過LINE通訊軟體,與吳○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後,在左列時間、地點,交付第二級毒品甲基安非他命予吳○○,並向吳○○收取現金1000元,而完成交易。
第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳) 1000元 甲○○犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表三編號6 所示之物沒收;
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
3(即起訴書附表一編號3) 吳○○ 109年1月10日17時43分後某時許 臺中市○○區○○路000巷0弄 甲○○於109年1月10日17時14分許至18時14分許,以其持用之門號0000000000號行動電話透過LINE通訊軟體,與吳○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後,在左列時間、地點,交付第二級毒品甲基安非他命予吳○○,並向吳○○收取現金1000元,而完成交易。
第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳) 1000元 甲○○犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表三編號6 所示之物沒收;
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
4(即起訴書附表二編號4,業經公訴檢察官當庭更正為附表二編號1) 劉○○ 109年1月26日18時4分許至19時3分許間 臺中市○○區○○路000號3樓宿舍 甲○○於109年1月26日17時35分許、18時4分許,以其持用之門號0000000000號行動電話,與劉○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後,在左列時間、地點,交付第二級毒品甲基安非他命予劉○○,並向劉○○收取現金1000元,而完成交易。
第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳) 1000元 甲○○犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表三編號6 所示之物沒收;
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
5(即起訴書附表二編號5,業經公訴檢察官當庭更正為附表二編號2) 劉○○ 109年2月2日19時43分許 臺中市○○區○○路000巷0弄 甲○○於109年2月2日19時21分許,以其持用之門號0000000000號行動電話及LINE通訊軟體,與劉○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後,在左列時間、地點,交付第二級毒品甲基安非他命予劉○○,並向劉○○收取現金1000元,而完成交易。
第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳) 1000元 甲○○犯販賣第二級毒品罪,累犯,處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表三編號6 所示之物沒收;
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
附表二:
編號 轉讓對象 轉讓時間 轉讓地點 轉讓過程 轉讓毒品種類、數量 罪名及宣告刑 1(即起訴書附表二編號6,業經公訴檢察官當庭更正為附表二編號3) 劉○○ 109年2月5日19時33分許至36分許間 臺中市○○區○○路000號3樓宿舍 甲○○於109年2月5日17時52分許,以其持用之門號0000000000號行動電話,與劉○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後,在左列時間、地點,將第二級毒品甲基安非他命轉讓予劉○○。
禁藥甲基安非他命1包(無證據證明轉讓之數量已超過淨重10公克) 甲○○犯轉讓禁藥罪,累犯,處有期徒刑捌月。
扣案如附表三編號6 所示之物沒收。
附表三:
編號 物品名稱 數量 備註 1 第二級毒品甲基安非他命 5包 驗前總毛重2.24公克 2 吸食器 1組 3 殘渣袋 2包 4 夾鏈袋(未使用) 9包 5 藥勺 1個 6 OPPO廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張) 1支 7 ASUS廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張) 1支
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