臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,24,20210421,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第24號
上 訴 人
即 被 告 蔡鐘璋


現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中
選任辯護人 張藝騰律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1140號中華民國109年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第243號、109年度偵字第3214號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表二編號3所示運輸第二級毒品罪部分撤銷。

蔡鐘璋犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑参年捌月。

扣案如附表一編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；

扣案如附表一編號5、6、7所示之物，均沒收。

事 實

一、蔡鐘璋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年1月15日下午4時46分前之不詳時點，與真實姓名、年籍均不詳、綽號「兄仔」之成年男子商談購買第二級毒品甲基安非他命細節，另於109年1月15日，持用如附表一編號5所示行動電話，以通訊軟體「Telegram」向黃曉琪推銷甲基安非他命，並告知向「兄仔」購入甲基安非他命成本超過新臺幣（下同）700,000元。

109年1月16日下午3時10分許，蔡鐘璋與「兄仔」談妥交易甲基安非他命時、地，故於同日下午5時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往約定之交易地點即屏東縣○○市○○路000號之「7-11便利商店」前，依「兄仔」指示，將未熄火之車輛暫停於博愛路與自由路交岔路口，下車進入便利商店購物，受「兄仔」指派之不詳之人趁此空檔，依蔡鐘璋要求，將淨重997.96公克之甲基安非他命1包放入蔡鐘璋預先放置於汽車後座之綠色背包內，價金700,000元則待蔡鐘璋將之售出後再給付與「兄仔」。

蔡鐘璋於同日下午5時27分許，持上述行動電話以「Telegram」與黃曉琪聯繫，告知已取得「兄仔」交付之甲基安非他命，約定蔡鐘璋於同日晚上10至11點間，攜帶欲販售之甲基安非他命至ＯＯＯＯＯ區供黃曉琪驗貨，蔡鐘璋隨即於同日下午5時49分駕駛上開自小客車自上址便利商店啟程返回高雄，另邀同不知情之友人翁良樹與其一同北上臺中，嗣於同日晚間10時30分許，蔡鐘璋抵達其與黃曉琪約定見面之ＯＯＯＯＯＯＯＯＯOOO號之際，為警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票到場執行拘提，經附帶搜索後，扣得如附表一編號1、5所示之物，再徵得蔡鐘璋同意，對上述車輛搜索後，扣得如附表一編號2、3、4、6、7所示之物，蔡鐘璋因而未能與黃曉琪完成交易，致販賣第二級毒品未遂。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局、海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊報告同檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查本判決以下所引用上訴人即被告（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據者，檢察官、被告蔡鐘璋及其辯護人均未爭執該等證據之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，依上述規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理時及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第38至40頁、第167至171頁，原審法院聲羈卷第20頁，原審卷第64至65頁、第130至133頁、本院卷第112頁、第168頁），核與證人翁良樹於警詢、偵訊之證述相符（見偵卷第57至60頁、第159至162頁），並有查獲現場照片、「Telegram」對話紀錄翻拍照片（對話人：被告、黃曉琪）、OOOOOOOO自小客車高速公路通行紀錄（見偵卷第95至97頁、第103至109頁、第123至127頁）在卷可稽，復有扣案如附表一編號1、2、5、6、7所示之物可資佐證，而扣案如附表一編號1、2所示之物，經以拉曼光譜分析法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法檢驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局109年3月13日刑鑑字第1090016219號鑑定書可供參照（見偵卷第325至326頁）。

末參以被告於審理時自承其販賣毒品係因經濟不好等語（見原審卷第133頁），於偵訊時亦供稱：如有交易成功，這包底價要賣70萬元，我再把價金回帳給「兄仔」他們，我就是賺超過70萬元的價差等語（見偵3214卷第170頁），是被告上開販賣第二級毒品未遂之行為，確係有營利之意圖，亦可認定。

綜上所述，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；

本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第1項、第11條分別定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，修正後改為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，有期徒刑、罰金刑於修正後均有所提高，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，以修正前規定有利於被告，自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

㈡按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。

又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品之目的，於國內甲地販入後，即使將毒品運送至國內乙地出售，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院24年上字第1673號判例，92年台上字第1184號判決、97年度台上字第1249號判決、99年度台上字第2111號、100年度台上字第5278號判決意旨參照）。

經查，被告意圖營利，先向黃曉琪推銷第二級毒品甲基安非他命，已著手販賣行為之實行，再向綽號「兄仔」販入甲基安非他命後，自屏東市攜回ＯＯＯＯＯ區供黃曉琪驗貨，然為警方即時查獲，致未完成交易，顯然被告係基於意圖營利販賣第二級毒品之目的，將本案毒品自屏東市運送至台中市，依上說明，自應僅成立販賣第二級毒品未遂罪。

㈢核被告如「事實」欄所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

公訴意旨認被告此部分犯行另成立運輸第二級毒品既遂罪嫌，應依想像競合犯從一重論以運輸第二級毒品既遂罪，容有誤會。

被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告已著手販賣第二級毒品，然終未能完成交易，其販賣行為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣被告就上開犯行，於偵查及審判中始終自白不諱，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。

㈤被告於偵查中固供出其本案第二級毒品係向綽號「兄仔」之人販入等語，然承辦本案之檢警迄今並未因被告之上開供述而查獲其毒品上手即綽號「兄仔」之人，此有海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊110年1月26日偵彰化字第1102200109號函、臺中市警察局第四分局110年1月27日中市警四分偵字第1100003546號函附員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署110年3月3日中檢增閨109毒偵243字第1109021193號函在卷可稽（見本院卷第135、137、145頁），是被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地。

至於被告於警詢供述其另有一個毒品上手綽號「小游」，則與本案無關，此亦據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第168頁），附此敘明。

㈥被告之辯護人固辯稱應依刑法第59條規定就本案犯行減輕其刑等語。

惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

查毒品不但會戕害國民健康，亦常衍生出其他犯罪案件，嚴重影響社會治安，政府乃頒布各相關法令，嚴禁毒品流通。

被告為圖一己私利，甘於違反政府禁令，向綽號兄仔之人販入第二級毒品甲基安非他命，欲再轉售予黃曉琪，轉取價差圖利，其惡性非輕，殊值非難。

雖終未完成交易，即為警方即時查獲，然依其經警方當場查扣大量甲基安非他命（驗餘淨重合計多達約997公克），顯然非零星小額交易可比，儼然係毒品上游之毒梟，一旦流入市面，勢必助長毒品氾濫，其犯罪行為顯然對社會具有重大危害性，在客觀上自不足以引起一般同情，且其經依上開規定遞減其刑後，縱科以最低度刑即有期徒刑1年9月，亦無情輕法重之情形，故無再行適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

三、原審就被告此部分犯行，認事證明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟被告上開犯行僅成立販賣第二級毒品未遂罪，已如前述，原審未予詳查，遽認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及同法條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應依想像競合犯，從一重之運輸第二級毒品罪處斷，即有未洽。

被告上訴，請求依刑法第59條酌減其刑，基於前述理由，其上訴固無理由，然原判決關此部分既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關此部分（即其附表二編號3所示運輸第二級毒品罪部分）撤銷改判。

爰審酌被告前有毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行非佳。

被告正值壯年，卻不思循正途賺取金錢供己花用，明知毒品對我國社會安寧秩序及國人身心健康產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，仍以販賣第二級毒品之方式圖謀暴利，所為助長毒品散布流通，殊可苛責，被告販賣未遂之毒品數量及金額皆鉅，對於社會造成極高度危害，犯罪情節嚴重，應予嚴懲。

兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度，以及被告學歷為二專畢業、職業為廚師、未婚、經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、沒收：㈠扣案如附表一編號1、2所示之物，均含第二級毒品成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

又盛裝上開第二級毒品之包裝袋6個，因其上殘留之第二級毒品，無從與包裝完全析離，爰併予宣告沒收銷燬。

至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸再為沒收之諭知。

㈡扣案如附表一編號5所示之行動電話，係被告持以與購毒者黃曉琪聯繫所用之物，業據被告於偵訊時陳述明確（見偵卷第168頁），並有「Telegram」對話紀錄翻拍照片可資為憑（見偵卷第123至125頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

至被告於原審審理時稱持扣案黑色行動電話（型號：IPHONE 7）與黃曉琪聯絡販毒事宜等語（見原審卷第129頁），然扣案3支行動電話中僅有1支外觀顏色為白色（見偵卷第117頁下方照片），此白色行動電話即為顯示被告與黃曉琪「Tele gram」對話紀錄者，故被告審理時所述，應係記憶有誤，併此敘明。

㈢扣案如附表一編號6所示之物，係被告用以盛裝附表一編號1所示之甲基安非他命，業經被告於原審審理時自承無訛（見原審卷第129頁），故該物係供被告販賣第二級毒品未遂之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈣扣案如附表一編號7所示之物，係被告與他人買賣毒品前，持以秤量毒品重量一節，業據被告於偵訊、審理時陳稱明確（見偵卷第168頁、原審卷第129頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈤應沒收之物再依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

㈥末按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」依92年7月9日修正本條例之立法說明：「第3項（105年6月22日修為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。

而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關連性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。

且此項規定，屬刑法第38條第2項但書所指之特別規定，故就供該條例第4條犯罪之交通工具沒收，自無再行適用刑法第38條第2項前段沒收之餘地（最高法院109年度台上字第801號判決意旨參照）。

被告所駕駛之OOOOOOOO號自用小客車，係五星級汽車商行所有，有車輛詳細資料報表附卷供參（見偵卷第129頁），揆諸上開說明，自無從依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收，末此敘明。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 育 萱

中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物 品 名 稱 數量 備 註 1 甲基安非他命 5包 ⒈編號：A1～A5。
⒉外觀：淡黃色晶體。
⒊驗前總淨重：4.32公克。
⒋驗餘總淨重：4.2公克。
⒌驗前總純質淨重：4.1公克。
⒍含包裝袋5個。
2 甲基安非他命 1包 ⒈編號：A6。
⒉外觀：淡黃色潮濕晶體。
⒊驗前淨重：993.64公克。
⒋驗餘淨重：993.55公克。
⒌驗前純質淨重：943.95公克。
⒍含包裝袋1個。
3 大麻 1包 ⒈外觀：煙草。
⒉驗前淨重：1.61公克。
⒊驗餘淨重：1.58公克。
⒋含包裝袋1個。
4 吸食器 1個 內有難以與之析離之甲基安非他命。
5 行動電話 1支 ⒈廠牌：蘋果。
⒉型號：IPHONE 6 PLUS。
⒊內含門號為0000-000000之SIM卡1張。
6 紙袋 1個 7 電子磅秤 1個