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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上訴字第25號
上 訴 人
即 被 告 黃典恩
選任辯護人 林輝明律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2081號中華民國109年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第21531號、109年度偵字第24595號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃典恩明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）係同條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，自民國109年7月5日上午7時50分許（起訴書誤認為109年7月9日晚間9時許）起，使用附表編號2所示之手機，以暱稱「SOON柳」，透過「微信」通訊軟體，在「【南】萬事食品24H專線」群組內，發送「芳香劑（葡萄）銅板百鈔價格甜歡迎私訊」等暗示販賣含有上開毒品成分之毒咖啡包之訊息，對外招攬毒品買家，適臺中市政府警察局刑事警察大隊員警於109年7月5日上午8時許執行網路巡邏時，見黃典恩發送之訊息，認其有販賣毒品之意思，乃佯裝為買家，向黃典恩探詢「芳香劑是甚麼口味」、「好喝嗎」等語，黃典恩見上開詢問訊息後，即對員警表示「1：500」、「滿5以上1：400」等語（即其所販賣含有上開毒品成分之毒咖啡包，1包價格為新臺幣【下同】500元，若購買5包以上則1包價格400元），最終雙方約定由員警以4000元（起訴書誤認為3000元）之價格向黃典恩購買毒咖啡包10包。
黃典恩乃於109年7月9日晚間9時41分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶附表編號1、2所示之物前往約定之交易地點即臺中市○○區○○路0段000號（統一超商逢福門市）前，欲將附表編號1所示之物交給佯裝為買家之員警，當場為員警逮捕，並扣得如附表編號1、2所示之物，員警再於同日晚間10時50分許，徵得黃典恩之同意，前往其位於臺中市○○區○○路000號8樓之住處執行搜索，扣得如附表編號3、4所示之物。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。
上訴人即被告黃典恩（下稱被告）經本院合法傳喚，有臺灣臺中地方法院限制住居書、被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、在監在押全國記錄表在卷可查（見原審卷第137頁、本院卷第85、89、105、107、111頁)，其無正當理由不到庭，於本院110年3月10日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力之說明：㈠按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。
此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。
至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。
此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。
查本件係由員警運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，被告及辯護人對此亦不爭執，揆諸前開說明，以此方式取得之證據，應有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），辯護人及檢察官於本院準備程序均不爭執其證據能力（見本院卷第64頁至66頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈢本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告經本院合法傳喚，雖未到庭應訊，然上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦白承認（見警卷第5至13頁，偵卷第95至97頁、第113至114頁，聲羈卷第14頁，原審卷第25至27頁、第91頁、第127至128頁），並有員警與被告即暱稱「SOON柳」之微信對話紀錄、被告所持用手機內之微信對話紀錄、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、自願受搜索同意書、勘查採證同意書、查獲現場及查扣物照片10張、109年7月10日員警偵查報告、109年8月12日員警偵查報告（見警卷第15至33頁、第37至43頁、第55頁、第59至63頁，偵卷第85至86頁、第115至118頁），復有如附表所示之物扣案為證。
而扣案如附表編號1、3、4所示之毒咖啡包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定，其中編號1、3所示之毒咖啡包21包經抽驗1包，檢出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮成分，可估算該21包毒咖啡包所含之3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮總純質淨重為2.4409公克，硝西泮之純度則小於1％，不予計算純質淨重，另編號4所示之毒咖啡包18包經抽驗1包，亦檢出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮成分，可估算該18包毒咖啡包所含之3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮總純質淨重為1.8432公克，硝西泮之純度則小於1％，不予計算純質淨重等情，有衛生福利部草屯療養院109年7月10日草療鑑字第1090700217號、109年9月1日草療鑑字第1090800432號鑑驗書在卷可憑（見警卷第51頁、原審卷第79至80頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。
衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。
是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。
從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。
查本件被告與佯裝買家之員警進行之毒品交易係有償交易，且被告於原審審理時供稱：我賣毒咖啡包給員警，1包賣400元，我要給上手200元等語在卷（見原審卷第127頁），可見被告主觀上確有藉由販賣毒品交易賺取價差之營利意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3、4項規定業於109年7月15日生效施行。
修正前該2項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」
修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」
比較新舊法結果，修正後規定係將販賣第三、四級毒品罪之罰金刑提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3、4項之規定，先予敘明。
㈡被告基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，與佯裝為買家之員警洽談買賣毒品之標的物與價金等買賣要素，並攜帶含有第三、四級毒品成分之毒咖啡包到場交易，顯已著手實行販賣第三、四級毒品罪，惟員警係為實施誘捕而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告之該次販賣行為，僅能論以販賣第三、四級毒品未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及修正前同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。
㈣被告意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤被告係以一行為同時犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院107年度簡字第1113號判決處有期徒刑6月確定，於109年5月7日在監服刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是被告係於徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告所犯前案與本案之罪質雖不相同，惟其未記取前案執行教訓，在前案執行完畢僅2月後即再為本案犯行，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告業已著手於販賣第三、四級毒品犯罪行為之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
查被告就其所犯之販賣第三、四級毒品罪，於偵查、原審審理時均自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。
又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。
是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年度台上字第375 0號判決參照）。
查被告雖於警詢及偵查中供稱其毒品來源為綽號「傑克」之林偉傑，惟本案未因被告之供述而查獲綽號「傑克」之林偉傑一節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊偵八隊109年8月12日員警偵查報告、臺灣臺中地方檢察署110年2月19日中檢增慶109偵21531字第1109016614號函、臺中市政府警察局110年2月4日中市警刑字第1100009427號函各1份在卷可查（見偵卷第117至118頁、本院卷第93、95頁），足認本案並未因被告之供述，而確實查獲林偉傑提供毒品供被告販賣之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑。
㈤辯護人雖聲請勘驗被告手機以明被告毒品來源即綽號「傑克」之林偉傑之聯絡資料（見本院卷第17頁至第18頁），但林偉傑之聯絡資料卷內已有相關資料可資查證（見偵卷第115至116頁），故辯護人上開聲請即無調查之必要，附此說明。
四、上訴駁回之理由：㈠原審經審理結果，以被告上開犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項，毒品危害防制條例第4條第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項等規定，以行為人之責任為基礎，並審酌：㈠被告明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮分別為第三、四級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，著手販賣予他人施用，行為殊值非難；
㈡被告為國中肄業、之前受雇做防水工程、為單親家庭、目前未婚無子女（見原審卷第129頁）之智識程度及生活狀況；
㈢被告犯後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處有期徒刑2年；
復說明：㈠按毒品危害防制條例所定之第三、四級毒品，應認係違禁物。
又販賣第三、四級毒品而被查獲，其所販賣之第三、四級毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。
而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。
查扣案如附表編號1所示之毒咖啡包10包，係被告欲販賣予喬裝買家之員警所用，如附表編號3、4所示之毒咖啡包，則係被告販賣所剩，此據被告供承在卷（見原審卷第91頁），上開物品皆為本件販賣第三、四級毒品未遂犯行所用之物，因併具違禁物性質，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
查扣案如附表編號2所示之手機，係被告所有，用以發送販毒訊息、聯絡本件販賣毒品事宜，業據被告陳明在卷（見原審卷第91頁），並有該手機內之微信對話紀錄翻拍照片在卷可憑（見偵卷第29至30頁），爰依上開規定宣告沒收。
經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴主張，原審量刑過重及不應依累犯加重等語。
然何以被告應依累犯加重，原審判決已經敘明係因被告在前案執行完畢僅2月後即再為本案犯行，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱等，並無理由不備之情形；
再就量刑部分，原審亦已詳為上開審酌，所宣告之刑難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡，亦無濫用裁量權之情形，於法並無違誤。
被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
附錄論罪科刑法條
【修正前毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────────────────┬──────────┐
│編號│扣案物 │扣押處所 │
├──┼──────────────────┼──────────┤
│1 │外包裝標示為「AAPE」之毒咖啡包10包 │臺中市○○區○○路0 │
├──┼──────────────────┤段000號前 │
│2 │蘋果牌手機1支（含門號0000000000號SIM│ │
│ │卡1張） │ │
├──┼──────────────────┼──────────┤
│3 │外包裝標示為「AAPE」之毒咖啡包11包 │臺中市○○區○○路 │
├──┼──────────────────┤000號8樓 │
│4 │外包裝標示為「DIABLO」之毒咖啡包18包│ │
└──┴──────────────────┴──────────┘
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