臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,289,20210408,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第289號
上 訴 人
即 被 告 張國清




選任辯護人 吳建寰 律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2278號中華民國109年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22292、25124號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其如附表編號3之販賣第一級毒品罪及其沒收，暨所定應執行刑部分，均撤銷。

張國清所犯如附表編號3所示之罪，處如附表編號3「主文」欄所示之刑，沒收部分如附表編號3「主文」欄所示。

其餘上訴駁回。

張國清第二項撤銷改判部分所處之刑，與第三項上訴駁回部分所示之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。

犯罪事實

一、張國清明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟先、後3次各別起意，分別為下列之行為：

（一）張國清基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年7月3日6時42分許，在臺中市○○區○○路000號賢德醫院前，遇見有意購買海洛因之吳慶紋（已成年），乃以高於進價之新臺幣（下同）2000元之價格，販賣交付海洛因1小包予吳慶紋，並向吳慶紋收取價金2000元，以上開方式，販賣第一級毒品海洛因予吳慶紋1次。

（二）張國清另行基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於109年7月3日6時46分許，在臺中市○○區○○路000號賢德醫院前，遇見有意購買海洛因之何榮文，遂以高於進價之1000元之價格，販賣交付海洛因1小包予何榮文，並向何榮文收取價金1000元，以前開方式，販賣第一級毒品海洛因予何榮文1次。

（三）張國清另行基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，於109年7月17日6時50分許，在臺中市○○區○○路000號賢德醫院前，遇見有意購買海洛因之吳慶紋，乃以高於進價之2000元之價格，販賣交付海洛因1小包予吳慶紋，並向吳慶紋收取價金2000元，以上開方式，販賣第一級毒品海洛因予吳慶紋1次。

二、嗣經警方循線持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，前往張國清位於臺中市○○區○○路○○巷○○弄00號住處將其拘提到案，而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、上訴人即被告張國清（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第163頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第243至253頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，且查：

（一）被告上開販賣第一級毒品海洛因3次之犯行，除據被告於本院準備程序及審理時均表明認罪（見本院卷第163、249頁）外，並據被告於警詢、偵訊及原審審理時（見109年度偵字第22292號卷第32至33頁、第286頁、第333頁、原審卷第171頁）均坦認在卷，且有證人吳慶紋、何榮文分別於警詢、偵訊時之證述（見109年度偵字第22292號卷第119至121頁、第212至213頁、第222頁、第271至272頁）在卷可稽，復有車牌號碼000-0000號、000-000號重型機車、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表（車主依序為被告、何榮文、吳慶紋）、109年7月3日員警於賢德醫院前蒐證拍得被告與何榮文、吳慶紋碰面交易之照片、109年7月17日被告與吳慶紋交易之監視器錄影畫面截圖、吳慶紋上開自用小客車於109年7月17日之車行紀錄、吳慶紋上開自用小客車與被告上開普通重型機車行經路口之監視器畫面截圖、google map路線圖、被告上開普通重型機車自109年6月26日至同年7月21日止之車行紀錄（見109年他字第5635號卷第43、67、79頁、109年度偵字第22292號卷第43至49、253、303至306、307、367至368、371至378頁，原審卷第85、87頁）在卷可佐，足認被告上開自白均與事實相符而為可信。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入、賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告前開如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示交付海洛因之行為均屬有償，且被告於本院已供承：伊係以每販賣1000元之海洛因，可賺得價值約200至300元之量差供己施用之比例而營利等語（見本院卷第166頁），足認被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示均係以高於進價之價格而販賣第一級毒品海洛因，主觀上均具有營利之意圖甚明。

（三）基上所述，本件事證明確，被告前開販賣第一級毒品海洛因3次之犯行均足可認定。

三、法律適用方面：

（一）被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示行為部分，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10 900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」

；

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

」之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣第一級毒品海洛因2次之行為，應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定；

至被告如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，已在上開毒品危害防制條例修正生效施行之後，自應逕適用現行毒品危害防制條例之規定，而毋庸為新、舊法之比較適用，先予說明。

（二）核被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

又被告如犯罪事實欄一、（三）所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

（三）被告上開為販賣第一級毒品海洛因3次而持有海洛因之低度行為，應分別為其各次販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論之。

（四）被告販賣第一級毒品海洛因3次之犯行，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。

（五）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號刑事判決意旨參見）；

又修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

。

查： 1、被告上揭於毒品危害防制條例在109年7月15日修正生效前所犯之如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均表明認罪（見109年度偵字第22292號卷第32至33頁、第286頁、原審卷第171頁、本院卷第249頁），爰各依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別減輕其刑。

2、至被告前開於毒品危害防制條例在109年7月15日修正生效後所犯之如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，則據被告於偵查、原審及本院曾詢問或訊及該次犯行之歷次均已自白在卷（見109年度偵字第22292號卷第333頁、109年度聲羈字第453號卷第18頁、原審卷第44、80頁、第170至171頁、本院卷第58、163、249頁）。

而被告於警詢時未經警方詢及此次犯行（見109年度偵字第22292號卷第31至36頁、第313至315頁），惟被告於偵訊時已肯認伊確有販賣第一級毒品海洛因予吳慶紋2次之行為，並供明除其中1次為109年7月3日外，伊已不記得另1次之日期等語（見109年度偵字第22292號卷第333至334頁），則被告於偵查中自白坦認其情後，因未能記憶其販賣第一級毒品海洛因予吳慶紋之另1次時間為109年7月17日，乃於偵訊時忽而供稱伊未於109年7月17日販賣第一級毒品海洛因予吳慶紋，伊該日有去拿毒品，但未分給吳慶紋云云，又供認伊該日有與吳慶紋交易，伊有去吳慶紋的車上等語，復改稱伊於109年7月17日沒有與吳慶紋交易，伊不可能在監視器下面交易云云，再堅稱伊確有販賣海洛因給吳慶紋2次，有1次日期記不起來，無法確定是不是109年7月17日等語（見109年度偵字第22292號卷第334頁），且於原審訊問時供認：伊共販賣海洛因給吳慶紋2次，其中1次為109年7月3日，另1次是否為同年7月17日，伊不太確定等語（見原審卷第44頁），及於原審準備程序時經原審受命法官提示109年7月17日警方蒐證畫面擷圖後，表示伊不記得時間了等語（見原審卷第80頁），被告前開供述內容，均容係因被告無法記憶其販賣海洛因予吳慶紋2次，除其中1次為109年7月3日以外之另1次日期所致，尚難認被告有否認如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因予吳慶紋之真意，且被告始終坦認伊販賣海洛因予吳慶紋之次數確有2次，自難僅因被告無法記憶如犯罪事實欄一、（三）所示案發日期之上開外部供述客觀情況，即遽認被告主觀上係否認此部分之犯行，是被告於偵查、原審及本院歷次經詢問或訊及如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因予吳慶紋之行為時，或因業確認供認伊有販賣海洛因2次予吳慶紋，或明確自白有於109年7月17日販賣海洛因予吳慶紋而已歷次自白其犯行，被告如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因1次之行為，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；

原判決未考量被告於偵查、原審及本院均已確認伊有販賣第一級毒品海洛因予吳慶紋2次之行為，而以被告無法記憶該次販賣日期，誤認被告係否認此部分犯行，而認被告所為如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品罪，並無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，有所誤會，尚有未合。

（六）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）定有明文。

又依自95年7月1日起生效施行之修正後現行刑法，因已廢止連續犯之規定，被告如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販賣第一級毒品3次之行為既應予分論併罰，則有關被告各次販賣第一級毒品之犯行，有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，自亦應就各罪予以分別判斷。

再前開規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，以避免其復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以有效追查相關毒品來源。

其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，始足該當。

是倘該正犯或共犯被查獲之案情，與被告該次犯行之毒品來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年台上字第643號刑事判決意旨參照）。

查被告供稱伊如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示販賣之毒品海洛因之來源，均為廖振國等語，而廖振國所涉販賣海洛因予被告之罪嫌，雖仍由檢察官偵查中而尚未提起公訴，此有臺灣彰化地方檢察署110年2月18日彰檢錫速110偵671字第1109006162號函（見本院卷第121頁）在卷可參，然依臺中市政府警察局刑事警察大隊110年2月20日中市警刑七字第1100005783號函附之職務報告、刑事案件報告書及證人廖振國之警詢筆錄等事證（見本院卷第193至204頁），警方係因被告之供述指證而詢問廖振國，並經證人廖振國於警詢時供認：其確曾先、後於109年7月6日、同年月13日，分別以4000元、4500元之價格，販賣海洛因予被告共計2次等語（見本院卷第202至203頁），廖振國所涉前開販賣第一級毒品2次之罪嫌，並經警方移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查中，核與被告於本院審理時供明：伊向廖振國購買海洛因2次，時間分別為109年7月6日、同年7月13日等語（見本院卷第250頁）相符，則雖廖振國尚未經檢察官提起公訴，然依前開現有事證，已足認警方業因被告供出毒品來源而查獲廖振國。

惟依所查獲廖振國販賣海洛因予被告之時間即109年7月6日、同年月13日，均在被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示於109年7月3日販賣海洛因予吳慶紋、何榮文之後，自無可能為被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣海洛因2次犯行之來源，而尚難認此部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；

至被告如犯罪事實欄一、（三）所示於109年7月17日販賣第一級毒品海洛因之犯行，則在上開廖振國被查獲於109年7月6日、同年月13日販賣海洛因予被告之時間之後，且被告於本院審理時已供明伊如犯罪事實欄一、（三）所示供以販賣之海洛因來源，係於109年7月13日向廖振國購得等語（見本院卷第250頁），堪認被告如犯罪事實欄一、（三）所示部分，已因其供出該次所販賣之毒品海洛因之來源，而業已查獲上手廖振國於109年7月13日販賣海洛因予被告之行為，被告所為如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞為減輕其刑【按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，又同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，是被告上開如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品罪部分，有毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，及同條2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞為減輕其刑，依法自不得以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，再依同條例第17條第2項遞減之（最高法院99年度台上字第203號刑事判決意旨參照），且本院酌以被告前開供出來源破獲之情節程度，認以依該條項對被告如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品之犯行遞減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要，附此說明】。

（七）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告販賣第一級毒品3次之犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告上開各次之犯罪情節均非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，縱依上開理由欄三、（五）、（六）而分別減輕其刑【指如犯罪事實欄一、（一）至（三）部分】及遞為減輕其刑【指如犯罪事實欄一、（三）部分】後，仍均有情輕法重之情堪憫恕之處，爰就被告所為前開販賣第一級毒品之3罪，分別依刑法第59條之規定各予遞為減輕其刑。

四、本院上訴駁回部分：原審認被告如其附表編號1、2【即如犯罪事實欄一、（一）、（二）】所示販賣第一級毒品海洛因2次犯行之事證均屬明確，乃審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟仍販賣海洛因給何榮文、吳慶紋，致使其等對海洛因更加產生依賴性及成癮性，戕害其等身心健康，並助長毒品之流通，惟考量被告本案販賣之數量及金額非鉅、販賣之次數，且被告犯罪後已坦承犯行，兼衡其自陳為國中肄業之智識程度，罹患口腔癌、曾從事保全及貼磁磚等工作、尚需扶養父親之生活狀況（見原審卷第172頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前），刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，分別判處被告如附表編號1、2「主文欄」所示之刑，並就沒收部分說明：被告就如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣第一級毒品犯行，依序收取之價金2000元、1000元，乃其各次犯罪所得且為其所有，雖均未扣案，仍應依法分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至扣案手機1支（廠牌FAREASTONE，含門號0000000000號SIM卡1張），公訴意旨固認係被告用以與何榮文、吳慶紋聯繫之物，而聲請依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收等語。

然經比對該手機插用之門號0000000000號之通聯紀錄，可知被告為上開2次犯行前之當日，均未使用該手機與何榮文、吳慶紋聯繫（見109年度偵字第22292號卷第353至354頁），而吳慶紋手機通話紀錄畫面翻拍照片，亦顯示雙方於109年7月3日6時32分、36分之通話紀錄為0秒（即被告未接通，見109年度偵字第22292號卷第163頁），參以被告自陳：因為我早上都會去賢德醫院喝美沙酮，何榮文、吳慶紋都知道，他們如果要購買，就會在早上來找我，我沒有使用該手機與購毒者聯繫等語（見原審卷第44、169頁），足認上開扣案手機並非供被告本案犯罪所使用之物，無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定予宣告沒收等情，核原判決此部分之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。

被告就原判決關於其如附表編號1、2【即其如犯罪事實欄一、（一）、（二）】部分提起上訴，主張應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，依本判決上開理由欄三、（六）所示之說明，為無理由，應予駁回。

五、本院撤銷改判部分：

（一）原審認被告如其附表編號3【即犯罪事實欄一、（三）】所示販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告上開如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，分別合於毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項之規定，已據本判決於前揭理由欄三、（五）、（六）中論明；

原判決誤認被告此次販賣第一級毒品海洛因之行為，並無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，容有誤會，且原判決未及審酌被告上開如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因之行為，亦合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，有所未合。

被告上訴意旨其中以其犯後態度、販賣情節、對社會所生危害、犯罪動機及其身體狀況等情，爭執原判決所定應執行刑過重部分，因原判決所定應執行刑業因失所依附而應由本院撤銷改判（詳如後述），故被告此部分上訴理由已乏所據，而為無理由；

惟被告上訴理由其中指摘原判決就其所為如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品之罪，未予適用毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項之規定，有所未當等語，則非無理由，自應由本院將原判決關於其附表編號3【即如犯罪事實欄一、（三）】所示販賣第一級毒品罪部分，予以撤銷改判，且原判決如附表編號3所示之沒收部分，雖已非屬從刑，然其所依據之罪刑既經撤銷，自應併予撤銷之，至原判決所定應執行刑因已失所依附，亦應併予撤銷之。

（二）爰審酌被告之素行（有其於本案行為前之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），犯罪之動機、目的係出於營利之意圖，行為時已逾40歲之智識程度、自陳之家庭、經濟、身體狀況，如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因1次之手段、情節、販賣所得，販賣第一級毒品增進流通毒品之管道，對社會治安所生之危害，及其於偵審歷次均自白犯行，並供出此部分之毒品來源而業經查獲等犯罪後態度等一切情狀，就被告所為上開如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，量處如附表編號3「主文」欄所示之刑，並與前開上訴駁回部分所示之刑，定其應執行之刑如主文第四項所示，以示懲儆。

（三）沒收部分： 1、被告如犯罪事實欄一、（三）所示之犯罪所得2000元，未據扣案，且本院認予以宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞等情，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告此次販賣第一級毒品犯行項下予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2、扣案之行動電話1支（廠牌FAREASTONE，含門號0000000000號SIM卡1張），被告於本院審理時堅稱伊為如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因犯行時，未供以使用聯繫等語（見本院卷第250頁），且本院亦查無被告有以前開扣案之行動電話1支（含門號卡1枚）供此次販賣第一級毒品海洛因聯絡使用之事證，自不得於本案予以宣告沒收之。

檢察官起訴意旨認前揭扣案之行動電話1支（含門號卡1枚）係被告為如犯罪事實欄一、（三）所示販賣第一級毒品海洛因犯行時，用以與吳慶紋聯繫所用之物，並請求依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收等語，容有誤會，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前、後）、第17條第1項（未修正）、第2項（修正前、後），刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 怡 綸

中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
現行毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

附 表：
編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實欄 一、（一） 本院：上訴駁回。
原判決：張國清販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 犯罪事實欄 一、（二） 本院：上訴駁回。
原判決：張國清販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 犯罪事實欄 一、（三） 本院撤銷改判：張國清販賣第一級毒品，處有期徒刑參年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。