臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,295,20210415,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第295號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡旺財
選任辯護人 羅閎逸律師
廖學能律師
上 訴 人
即 被 告 王志強
選任辯護人 林益輝律師
上 訴 人
即 被 告 余鴻慶
選任辯護人 黃鉦哲律師
被 告 簡心怡
選任辯護人 洪崇欽律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1670號中華民國109年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第7750號、第18488號，移送併辦案號：同署107年度偵字第19235號、第23222號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○如其附表三編號1「所犯罪名及處罰」欄所示之主刑及褫奪公權暨所定應執行刑部分，均撤銷。

甲○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權壹年。

其他上訴駁回。

甲○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年拾月。

犯罪事實

一、丁○○自民國90年9月1日起，任職於臺中市政府消防局（下稱消防局）第四救災救護大隊（下稱第四大隊）擔任隊員，於100年間起至103年5月間止，負責第四大隊安檢小組及火災預防科相關業務，於101年1月2日升任為小隊長，並為火災預防科消防安全檢查主辦人，於103年5月間調任消防局第四大隊沙鹿消防分隊（下稱沙鹿分隊）擔任小隊長，為沙鹿分隊消防安全檢查人員。

而於104年4月1日臺中市消防安全檢查業務調整由第四大隊專責安檢小組（下稱專責安檢小組）負責，分隊僅承接新增場所查報業務，丁○○即自104年4月1日起至105年2月29日止，至專責安檢小組擔任小隊長，負責消防安全檢查、火災預防科業務規劃、督導及執行、展延案件審核等業務（於105年3月1日後調離專責安檢小組，至沙鹿分隊擔任小隊長）。

甲○○於91年10月1日起即任職沙鹿分隊擔任隊員，於103年間起擔任消防安全檢查人員，負責轄區內各場所消防安全檢查工作，自104年4月1日起至107年3月6日止，任職於專責安檢小組擔任隊員，辦理防焰規制業務等，並負責沙鹿區內各場所消防安全檢查工作。

蔡旺財及甲○○均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

二、按消防法第6條第1項明定：「本法所定各類場所之管理權人對其實際支配管理之場所，應設置並維護其消防安全設備；

場所之分類及消防安全設備設置之標準，由中央主管機關定之。」

；

又同法第7條第1項規定：「依各類場所消防安全設備設置標準設置之消防安全設備，其設計、監造應由消防設備師為之；

其裝置、檢修應由消防設備師或消防設備士為之」；

再同法第9條1項前段則規定：「依第六條第一項應設置消防安全設備場所，其管理權人應委託第八條所規定之消防設備師或消防設備士，定期檢修消防安全設備，其檢修結果應依限報請當地消防機關備查；

消防機關得視需要派員複查。」

；

106年1月20日修正生效前消防法第38條第3項規定：消防設備師或消防設備士為消防安全設備不實檢修報告者，處新臺幣（下同）2萬元以上10萬元以下罰鍰；

另依102年4月8日修正前之各級消防主管機關辦理消防安全檢查違法案件處理注意事項第3點規定，就檢修不實裁處之案件，不須經限期改善之程序，應逕行舉發並裁處。

丁○○明知其對第四大隊轄區（即臺中市梧棲區、清水區、沙鹿區、大肚區、龍井區）內場所之消防安全設備檢查、檢修申報有主管及監督之權，竟分別為下列犯行：

㈠、白○○係朝佳消防工程有限公司（下稱朝佳公司）之消防設備士，從事各類場所消防設備之檢修、新建、改善等業務，且受託進行消防設備檢修之客戶在第四大隊管轄區域內，因而與丁○○熟識。

詎丁○○竟基於對上開職務上行為收受賄賂之犯意，先於100年5、6月間之某日，聯繫白○○前往臺中市沙鹿區鎮南路2段476號即第四大隊3樓丁○○辦公室內，向白○○暗示：「交1張出來」、「局裡面要開罰單業績」、「要開你1張做交代」等語，以此舉發檢修申報不實之職務上行為向白○○要求賄賂，白○○本欲將其受託進行消防設備檢修之「嘟嘟歌友會」（址設臺中市○○區○○路0段000○00號）交予丁○○舉發檢修不實，然因自認有確實檢修，若遭舉發恐影響其聲譽，又慮及日後辦理消防設備檢修申報恐遭丁○○刁難，再度遭舉發時裁罰金額將累加，考量檢修不實之裁罰金額為2萬元以上，遂決意以2萬元向蔡旺財行賄，以利後續檢修申報案件順利推展。

而數日後丁○○又聯絡白○○前往同上辦公室，丁○○再向白○○稱交出可供舉發檢修不實之場所時，白○○隨即拿出其向配偶陳○○拿取之2萬元，作為丁○○上揭職務上行為之對價，丁○○隨即收受該賄款，並稱：「我會跟下面的交代」等語。

㈡、張○○係偉成消防工程有限公司（下稱偉成公司）之消防設備師，於96年至102年上半年間，受光田醫療社團法人光田綜合醫院沙鹿總院（下稱光田沙鹿總院）委託，定期檢修該院區第一醫療大樓、第二醫療大樓之消防安全設備。

而於101年4月30日，丁○○偕同不知情之時任沙鹿分隊隊員陳○○至該院區執行消防安全平時檢查時，發現第一醫療大樓之自動灑水設備、火警自動警報設備、排煙設備等有部分故障，第二醫療大樓之室內消防栓設備、泡沫滅火設備、火災警報設備、標示設備及緊急照明設備有部分故障，並開立消防安全檢（複）查不合格規定限期改善通知單（單號：Z0000000&ZZZZ; &ZZZZ; 00、Z000000000）。

而於101年5月8日，張○○檢具第一、二醫療大樓之消防安全設備檢修申報書向第四大隊辦理101年度上半年度消防安全設備檢修申報，丁○○明知受理檢修申報後，應依「消防機關受理消防安全設備檢修申報及複查注意事項」第2點之規定進行複查後，若有不實檢修之情事，始得依前開消防法、各級消防主管機關辦理消防安全檢查違法案件處理注意事項之規定，逕行舉發並裁處，然在張浩偉為前開檢修申報後，尚未進行確認性複查前，丁○○竟意圖為自己不法所有，基於利用檢修申報複查職務機會詐取財物之犯意，於101年5月8日至17日間之某日，以有事洽談為由聯繫張○○親至第四大隊3樓辦公室見面，在第四大隊3樓辦公室通往陽台之樓梯間，對張○○佯稱：「這次要開不實檢修的舉發單」云云，張○○因曾於96年3月5日、101年3月15日遭丁○○舉發檢修申報不實而分別裁罰3萬元、4萬元，遂央求丁○○可否不予舉發，丁○○即稱：「不要可以，現在行情是4萬起跳」、「你就拿4萬元給我，我家裡小孩有欠電腦用，4萬元就來買電腦」等語，致張○○因而陷於錯誤，以為又會遭丁○○舉發檢修不實而受裁罰，亦擔憂連帶影響其他在第四大隊轄區內消防安全設備檢修案件，遂同意蔡旺財之要求，而於101年5月17日，張○○持合作金庫商業銀行中港分行戶名為偉成公司、帳號為0000000000000號帳戶之提款卡，在臺中市○○區○○路000號合作金庫商業銀行沙鹿分行之自動櫃員機先後提領3萬元、1萬元，並於同日中午12時30分至當日下午3時間之某時許，駕駛車牌號碼00-0000號車輛，至臺中市沙鹿區光華路丁○○用餐之某燒烤店前，待丁○○上車後，即在車內交付前開提領之4萬元予蔡旺財收受，丁○○因而詐得該4萬元。

三、臺中市沙鹿區光華路275號之炭有餐飲店（懸掛招牌為「石頭日式炭火燒肉」，登記名義人為蘇明華，實際負責人為賴○○，下稱炭有餐飲店），依各類場所消防安全設施設置標準第12條第1款第5目之規定為「甲類場所」，依同上設置標準第28條第1項第1、2款規定，甲類場所之樓地板面積合計在500平方公尺以上，且樓地板面積在100平方公尺以上之居室，其天花板下方80公分範圍內之有效通風面積未達該居室樓地板面積百分之2者，應設置排煙設備；

而排煙設備之設置依同標準第188條第7款規定為「排煙口之開口面積在防煙區劃面積之百分之2以上，且以自然方式直接排至戶外。

排煙口無法以自然方式直接排至戶外時，應設排煙機」。

炭有餐飲店實際營業樓層係1至3樓，每層樓地板面積均逾200平方公尺，合計逾500平方公尺以上，而各樓層天花板下方80公分範圍內之有效通風面積均未達該層樓地板面積百分之2以上，應依前揭規定設置排煙設備，且1至3樓雖有對外窗，然開口面積在防煙區劃面積之百分之2以下，炭有餐飲店為節省營運成本，並未設置機械排煙設備，因此長期有違反前揭消防法令排煙量不足之缺失。

詎丁○○、甲○○竟為下列犯行：

㈠、於104年8月27日，專責安檢小組隊員陳○○、邱○○至炭有餐飲店執行平時檢查及檢修申報專業性複查，檢查結果認炭有餐飲店有未設火災自動警報設備、室內消防栓設備、緊急廣播設備及室內排煙設備排煙量不足等缺失，並開立消防安全檢（複）查不合格限期改善通知單（單號：Z000000000），且訂於104年9月27日複查；

詎炭有餐飲店之實際負責人賴○○未思辦理消防安全設備改善，反而私下聯繫丁○○解決，丁○○明知前揭規定及消防法第37條第1項規定：「違反第6條第1項消防安全設備、第4項住宅用火災警報器設置、維護之規定或第11條第1項防焰物品使用之規定，經通知限期改善，逾期不改善或複查不合規定者，處其管理權人新臺幣6千元以上3萬元以下罰鍰；

經處罰鍰後仍不改善者，得連續處罰，並得予以30日以下之停業或停止其使用之處分」，竟基於對於主管事務明知違背法令，直接圖私人不法利益之犯意，向邱○○稱依函釋見解炭有餐飲店應判斷為有開口樓層，現場窗戶屬排煙開口應計入排煙量，消防安全檢查應為合格云云，邱○○因丁○○為專責安檢小組小隊長之身分，即疏未詳查相關消防法令，而於104年10月7日前往炭有餐飲店進行前開限期改善複查時，在消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000）之「室內排煙設備」欄勾選「符合」，並在備註欄註記「現場為有開口樓層，單一樓層未超過500㎡」，而未再檢查其他消防安全設備缺失項目，丁○○並於該消防安全檢查紀錄表審核人員欄用印，以使炭有餐飲店通過複查，丁○○又為避免影響後續消防安全設備檢查，又與受炭有餐飲店委託辦理消防安全設備檢修之白○○（業經原審法院判處罪刑確定）共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，指示白○○於104年度下半年度消防安全設備檢修申報使用樓層為1、2層即可，白○○遂於炭有餐飲店104年度下半年之消防安全設備檢修報告書之「消防安全設備檢修申報表」、「消防安全設備檢修報告書」，樓層別欄均不實登載為「1F~2F」，並於104年12月25日送交第四大隊而行使之，足以生損害於第四大隊對炭有餐飲店進行消防安全設備檢查之正確性，丁○○即以此方式使炭有餐飲店管理權人蘇明華免受消防法第37條第1項限期改善後逾期不改善或複查不合規定之罰鍰至少6000元，及依上開消防法令規定支出設置排煙設備所需費用22萬6611元之不法利益。

㈡、於105年3月間，丁○○已調離專責安檢小組，甲○○則任職專責安檢小組隊員，而第四大隊排定於105年11月25日至炭有餐飲店執行消防安全平時檢查及檢修申報專業性複查，賴○○接獲通知後，即於105年11月23日晚間10時38分許以門號0000000000號撥打丁○○持用之門號0000000000號，告知丁○○上情，炭有餐飲店店長楊○○則經賴○○指示後，亦於同月25日上午10時32分許，以門號0000000000號聯繫蔡旺財，再度告知當日炭有餐飲店將執行消防安全檢查。

丁○○、甲○○均明知炭有餐飲店之排煙設備長期有前揭不符消防法令情事，且3樓有供營業使用之事實，丁○○、甲○○竟共同基於對於主管事務明知違背法令直接圖私人不法利益及行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由丁○○於同月25日上午10時37分許，以同上門號撥打甲○○持用之門號0911714955號，向甲○○稱：「石頭說你如果有什麼問題就說一下就好，再跟他說一下」，甲○○回以「不要開單喔」、「可能排煙比較有問題而已吧」，丁○○又稱：「排煙叫他巡一下就好」，甲○○回以：「3樓，放在3樓，他都說沒在用，結果3樓都有在用」，丁○○再稱：「喔，好啊」，甲○○回以：「好，了解，好，謝謝！」，甲○○確認丁○○之意係令炭有餐飲店之消防安全檢查予以合格，即於同月25日前往炭有餐飲店進行平時檢查及檢修申報專業性複查時，對於其辦理消防安全檢查之主管事務，在消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000）之「室內排煙設備」欄不實勾選「符合」，並註記「有效通風」，經呈請不知情之專責安檢小組小隊長吳耀文再轉呈不知情之第四大隊組長陳品羲審核而行使，足以生損害於第四大隊對炭有餐飲店進行消防安全設備檢查之正確性，丁○○、甲○○即以此方式使炭有餐飲店管理權人蘇明華免受消防法第37條第1項限期改善後逾期不改善或複查不合規定之罰鍰至少6000元，及依上開消防法令規定支出設置排煙設備所需費用22萬6611元之不法利益。

㈢、⒈於106年3月9日，臺中市政府衛生局、消防局（由專責安檢小組隊員林○○稽查）、都市發展局及法制局等人員辦理大型餐廳聯合稽查，於消防安全項目發現炭有餐飲店3樓有實際營業卻未依規定辦理檢修申報之情事，經以消稽C字第2986號交辦單交由第四大隊處理，林○○遂於106年3月9日下午3時54分許，以門號0000000000號撥打甲○○持用之上開門號，告知前開聯合稽查結果，甲○○與隊員蔡○○依上開交辦單於106年3月10日至炭有餐飲店執行消防安全設備檢查，甲○○礙於係前開聯合稽查後所交辦，僅得依實際檢查結果，在消防安全檢查紀錄表「室內排煙設備」欄勾選「排煙量不足」，並開立「室內排煙設備：1至3樓排煙量不足」之消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單（單號：Z0&ZZZZ; &ZZZZ; 00000000），且訂於106年4月9日複查。

白○○知悉炭有餐飲店遭聯合稽查後有前述違規情事，即於106年3月24日下午5時32分、5時33分許、同月29日晚間6時12分許，以門號0970000000號與甲○○持用之上開門號聯繫，表示炭有餐飲店排煙量不足，在前述複查期限內來不及進行排煙改善工程，而賴○○認白○○所提出之消防設備改善計畫花費過高，遂終止委任朝佳公司，改委託龍保消防安全設備有限公司（下稱龍保公司，負責人為陳○○）施作排煙設備改善工程及處理後續複查程序。

嗣炭有餐飲店向專責安檢小組提出日期為106年4月4日之違反消防法案件改善計畫書，預計施作室內排煙設備（活動百葉窗及更換玻璃），經甲○○批示經審查結果同意展延至106年5月9日複查，而於106年5月9日上午8時50分許，龍保公司員工楊○○以門號0000000000號撥打王志強持用之上開門號告知業已完成室內排煙設備改善工程，實則僅將原來2、3樓開窗部分之上半部改為可開啟式百葉窗，下半部仍為固定式安全玻璃採光窗。

而於106年5月10日上午10時23分許，甲○○持用上開門號聯絡持用門號0000000022號之專責安檢小組隊員陳○○，指示陳○○先至炭有餐飲店查看消防安全設備改善結果，經陳○○前往查看後於106年5月10日上午10時55分許，以其持用之上開門號向甲○○回報排煙面積仍不足，甲○○明知依「各級消防主管機關辦理消防安全檢查違法案件處理注意事項」第4點第2款前段規定「經通知限期改善，逾期不改善或複查不合規定案件，應予以舉發，必要時得通知陳述意見」，即應依消防法第37條第1項規定處以6000以上3萬元以下罰鍰，竟以其持用之上開門號於106年5月10日上午11時21分與楊○○聯繫，指示楊志平補提出炭有餐飲店之消防安全設備施工中展延改善計畫書，以規避上開裁罰，經炭有餐飲店提出日期為106年5月9日之消防安全設備施工中展延改善計畫書，甲○○批示經審查結果同意展延至106年5月24日複查，楊○○於106年5月24日中午12時11分許，以其持用之上開門號與甲○○持用之上開門號聯絡後，獲甲○○同意以在炭有餐飲店1樓大門上方80公分內施作天花板之方式作為排煙改善工程，楊○○施作完成經甲○○現場查看後，甲○○於106年6月6日下午6時22分許以其持用之上開門號聯絡持用門號0000000000號之陳○○，告知楊○○僅在大門上方80公分內施作面積2.25平方公尺天花板之方式仍不符合規定，楊○○即於106年6月13日上午10時10分許，以其持用之上開門號通知甲○○將於1樓廚房後方加開活動式百葉窗、施作輕鋼架將天花板降低等工程，並於同年6月23日上午8時16分許以電話告知甲○○將於當日完成，復於同日下午4時9分許以電話通知甲○○前開工程已完工，然仍不符前述各類場所消防安全設備設置標準「天花板下方80公分範圍內之有效通風面積未達該居室樓地板面積百分之2以上，應設置排煙設備」、「排煙口之開口面積在防煙區劃面積之百分之2以上，且以自然方式直接排至戶外。

排煙口無法以自然方式直接排至戶外時，應設排煙機」之規定。

而延至106年7月3日，甲○○始至炭有餐飲店執行前開單號Z000000000號消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單複查，其明知炭有餐飲店所施作之排煙設備仍不符合前述各類場所消防安全設備設置標準之規定，竟仍基於對於主管事務明知違背法令直接圖私人不法利益及行使公務員登載不實文書之犯意，在消防安全檢查紀錄表（單號：Z00000&ZZZZ; &ZZZZ; 0000）之室內排煙設備欄不實勾選為「符合」，並註記「有效通風」，經呈請不知情之專責安檢小組小隊長高偉恭再轉呈不知情之第四大隊組長陳樂憶審核而行使之，足以生損害於第四大隊對炭有餐飲店進行消防安全設備檢查之正確性。

⒉甲○○又另基於對於主管事務明知違背法令直接圖私人不法利益及行使公務員登載不實文書之犯意，於106年11月13日，再至炭有餐飲店執行平時檢查及檢修申報專業性複查，仍在消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000號）其他設備欄不實註記「有效通風」並勾選「符合」，經呈請高偉恭再轉呈陳樂憶審核而行使之，足以生損害於第四大隊對炭有餐飲店進行消防安全設備檢查之正確性。

甲○○即以此方式使炭有餐飲店管理權人蘇明華免受消防法第37條第1項限期改善後逾期不改善或複查不合規定之罰鍰至少6000元，及依上開消防法令規定支出設置排煙設備所需費用22萬6611元之不法利益。

㈣、嗣於107年3月6日法務部廉政署（下稱廉政署）會同消防局第三救災救護大隊隊員進行消防安全設備檢查，發現炭有餐飲店有2、3樓未設室內消防栓、火警自動警報設備部分探測器未防護、未設緊急廣播設備、緊急照明設備故障、室內排煙量不足等缺失（1、2、3樓營業面積分別為227.5平方公尺、233平方公尺、233平方公尺，有效通風面積分別為1.17平方公尺、1.28平方公尺、1.28平方公尺），且2、3樓為無開口樓層，並開立消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000），再經專責安檢小組隊員陳育綸、廖品捷、張郁昇、陳○○於107年3月13日進行平時檢查，仍有2、3樓未設室內消防栓、火警自動警報設備部分探測器未防護、未設緊急廣播設備、未設緊急電源發電機、緊急照明設備未設、室內排煙量不足等缺失，並開立消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000）及消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單（單號Z0&ZZZZ; &ZZZZ; 00000000），炭有餐飲店始於107年4月2日委由龍保公司施作包括室內排煙設備等共9項消防安全設備，其中室內排煙設備部分之工程總價（含稅）為22萬6611元，且於107年4月6日提出違反消防法案件改善計畫書，並經第四大隊於107年8月15日複查合格。

四、乙○○係址設臺中市○○區○○路000○0號聯慶家具行之實際負責人（登記負責人為王桂花），聯慶家具行依各類場所消防安全設施設置標準第12條第2款第11目之規定為「乙類場所」，實際營業樓層為1至2樓，面積各為916.35平方公尺、196.42平方公尺，依同上設置標準第15條第1項第1款規定應設置室內消防栓設備、第19條第1項第1款規定應設置火警自動警報設備、第22條規定應設置緊急廣播設備。

而於101年12月10日，第四大隊清水消防分隊至聯慶家具行執行檢修申報專業性複查，發現聯慶家具行未依規定設置室內消防栓、火警自動警報、緊急廣播設備，並開立消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000）及消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單（單號：Z000000000），乙○○明知聯慶家具行違反前揭消防法令，然為減免改善消防設備之支出，即依丁○○教導，僱請不知情之木工在1樓後方製作外觀與樑柱相似之隱藏式門板，將門板關閉後可見之營業面積僅為1樓之450平方尺，以規避前揭消防法令應設置室內消防栓之規定，而通過清水分隊於102年1月23日之複查。

乙○○嗣委託白○○（業經原審法院判處罪刑確定）進行聯慶家具行之消防安全設備檢修，白○○明知聯慶家具行之1樓營業面積為500平方公尺以上，竟與乙○○分別基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，受乙○○指示，於102年度至106年度之消防安全設備檢修申報書所附之「消防安全設備檢修申報表」、「消防安全設備檢修報告書」之「樓地板面積」欄、「各層（棟）實際面積分列表」之「實際使用面積」欄均不實登載面積為「450㎡」，先後於①102年12月9日、②103年10月30日、③104年12月29日、④106年1月13日、⑤106年12月1日送交第四大隊而行使之，足以生損害於第四大隊對聯慶家具行進行消防安全設備檢查之正確性。

嗣於107年3月6日經廉政署會同消防局第六救災救護大隊隊員前往檢查，發現仍有未依規定設置室內消防栓、火警自動警報、緊急廣播設備等缺失，並開立消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000），復於107年3月13日由專責安檢小組隊員陳○○、張郁昇、陳育綸、廖品捷進行平時檢查，有滅火器設備數量不足、未設室內消防栓、火警自動警報設備、緊急廣播設備、室內排煙設備等缺失，並開立消防安全檢查紀錄表（單號：Z000&ZZZZ; &ZZZZ; 000000）及消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單（單號：Z000000000），聯慶家具行始於107年4月25日委由宏泰消防工程有限公司施作火警自動警報設備、緊急廣播設備、室內排煙設備、室內消防栓設備等之消防改善工程，並經第四大隊於107年8月6日複查合格。

五、按消防局各大隊及各分隊受理民眾或法人捐贈財物應按公益勸募條例第5條第2項、臺中市政府及所屬各機關學校接受贈與財產作業要點第4點「接受贈與動產或不動產時，應評估受贈財產與其主管業務關聯性或其公益性，並依臺中市市有財產管理自治條例第23條及第24條規定辦理」等規定，即由各大隊及各分隊於受理個人或民眾主動捐贈現金或財物時，視用途交由消防局各該業務單位辦理，各該業務單位簽辦公文（陳報單）敘明捐贈事由，並檢附捐贈物品明細表（財物）或捐贈意願書（現金或支票）逐級上陳，經消防局局長簽准，各該業務單位承辦人再通知各大隊或分隊受理捐贈承辦人聯繫捐贈人收受事宜，捐贈財物應影印相關資料送秘書室財產管理單位辦理財產登帳，捐贈之現金或支票，則係聯繫捐贈人將現金或支票交秘書室出納人員入帳至消防局局庫，並由出納人員開立捐款收據予捐贈人，再由業務單位依捐贈款項指定用途辦理採購。

緣臺中市沙鹿區南勢里南斗路通伯公祠管理委員會（下稱通伯公管委會）管理之南勢里百姓公廟周圍墓地每年有火災發生，通伯公管委會主委吳聰偉遂決定捐贈款項予沙鹿分隊，並開立付款人為臺中市沙鹿區農會、票號為AA0000000號、發票日期為106年11月14日、面額為5萬元之支票1張，指示同為通伯公管委會委員之侯文獎將前開支票交付李○○，由李○○交付沙鹿分隊做為購置消防裝備及工具使用。

而於106年11月17日，李○○前往沙鹿分隊，向丁○○表明通伯公管委會欲捐贈5萬元予沙鹿分隊做為購置消防裝備及工具使用，丁○○知悉李○○來意後，以尚須詢問捐款行政流程而取得李○○聯繫方式，李○○離去後，丁○○即以LINE通訊軟體向不知情之時任沙鹿分隊分隊長戊○○（另為無罪之諭知，詳後述無罪部分）報告上情，而丁○○對於受理民眾捐贈之支票有審核及逐級上陳之權限，竟意圖為自己不法所有，基於利用該職務機會詐取財物之犯意，先於106年12月4日下午3時51分許，以其持用之門號0930000000號聯繫李○○持用之門號0000000000號，稱「我那個同意書用好了」為由，向李○○佯稱可為其辦理捐贈支票事宜云云，致李○○陷於錯誤，誤信所捐贈款項確係做為沙鹿分隊購置救災器材等設備使用，而於翌（5）日晚間7時2分許前往沙鹿分隊，適丁○○未在沙鹿分隊內，經李○○以其持用同上門號撥打丁○○持用之同上門號，丁○○告知李○○向分隊長戊○○接洽，戊○○即於同日晚間7時7分許至13分許，持用門號0000000000號與丁○○持用之上開門號聯絡後，丁○○告知戊○○收下李○○所交付之支票，並將蔡旺財事先準備好之捐贈意願書交付李○○，及對李○○表示器材二天後就到，戊○○誤認丁○○日後將以該支票兌現之款項採購救災器材等設備，遂依丁○○之指示，收受李○○所交付之上開支票，並將捐贈機構為「南勢里百姓公管委會」、內容為「為提升臺中市政府消防局救災戰力，充實車輛、裝備、器材，以保障消防人員執行救災勤務安全，本管委會同意捐贈救災器材乙批予貴局第四救災救護大隊沙鹿分隊使用，惠請同意捐贈」、蓋有「臺中市政府消防局第四救災救護大隊沙鹿分隊」圓戳章之捐贈意願書交付李○○，並依丁○○電話中指示對李○○表示「器材過二天就到」等語，俟戊○○收受上開支票後，旋交付予丁○○，丁○○即於106年12月14日至15日間某時許，將上開支票交付王○○以清償自己所積欠之賭債，而詐得上開支票。

王○○則於106年12月22日將上開支票持往彰化銀行沙鹿分行提示，於同年月25日支票兌現後，票款5萬元存入彰化銀行大甲分行帳號&ZZZZ; &ZZZZ; 00000000000000號、戶名為王○○之帳戶內。

嗣因戊○○多次向丁○○催促及詢問辦理上開支票採購消防救災器材之進度，丁○○始於107年2月中旬間某日，交付現金4萬4000元予戊○○，並表示此為上開支票扣除相關費用後兌現之款項，戊○○即將其中3萬元交付不知情之沙鹿分隊隊員葉○○，做為沙鹿分隊公積金，其餘1萬4000元則存放信封中，放置在其分隊長辦公室抽屜內，欲供作沙鹿分隊之零用金使用。

迄於107年3月6日戊○○因本案接受調查，於同月7日調離分隊長職務，而將前述1萬4000元交由葉○○保管，並由葉○○於107年6月26日將上開款項共4萬4000元繳回臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）扣押。

六、嗣經檢警依法對丁○○持用之門號0000000000號、甲○○持用之門號0000000000號實施通訊監察，並於107年3月6日由廉政署中部地區調查組廉政官會同第三、第六、第七救災救護大隊同步對炭有餐飲店、聯慶家具行執行消防安全設備檢查，而查悉上情。

七、案經臺中地檢署檢察官指揮廉政署中部地區調查組、法務部調查局臺中市調查處偵查起訴及同署檢察官移送併案審理。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。

本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丁○○、甲○○、乙○○及其等辯護人於本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；

又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。

二、本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經原審、本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丁○○、甲○○、乙○○及其等辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、被告丁○○、甲○○均為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員：查被告丁○○自90年9月1日起，任職於第四大隊擔任隊員，於100年間起至103年5月間止，負責第四大隊安檢小組及火災預防科相關業務，於101年1月2日陞任為小隊長，並為火災預防科消防安全檢查主辦人，於103年5月間調任沙鹿分隊擔任小隊長，為沙鹿分隊消防安全檢查人員。

而於104年4月1日臺中市消防安全檢查業務調整由專責安檢小組負責，分隊僅承接新增場所查報業務，被告丁○○即自104年4月1日起至105年2月29日止，至專責安檢小組擔任小隊長，負責消防安全檢查、火災預防科業務規劃、督導及執行、展延案件審核等業務（於105年3月1日後調離專責安檢小組，至沙鹿分隊擔任小隊長）。

被告甲○○於91年10月1日起即任職沙鹿分隊擔任隊員，於103年間起擔任消防安全檢查人員，負責轄區內各場所消防安全檢查工作，自104年4月1日起至107年3月6日止，任職於專責安檢小組擔任隊員，辦理防焰規制業務等，並負責沙鹿區內各場所消防安全檢查工作等情，為被告丁○○、甲○○所是認，並有被告丁○○、甲○○之廉政署人事資料調閱單、消防局107年4月18日中市消政字第1070017746號函所附之第四大隊與沙鹿分隊自100年至107年轄內安檢人員及業務承辦人員名冊、業務職掌表等附卷可稽（見偵字第770號卷《下稱偵卷》第1至2頁、第4至18頁）。

㈡、犯罪事實欄、㈠所示部分：此部分犯罪事實，業據被告丁○○於檢察官偵訊時、原審訊問、準備程序及審理時、本院審理時均坦承不諱（見偵卷㈥第49頁正反面、第66頁正反面、原審卷㈠第39頁反面、第102頁、原審卷㈢第64頁、第500頁、本院卷㈡第41頁），核與證人即原審同案被告白○○於廉政官詢問及檢察官偵訊時（見偵卷㈤第41至42頁、第45至47頁、偵卷㈥第73頁正反面）、證人陳○○於廉政官詢問時（見偵卷㈤第79至80頁反面）供、證述之情節大致相符，並有朝佳公司100年7月份支出表、收支明細總表、嘟嘟歌友會100年上半年度消防安全設備檢修申報書、朝佳公司登記資料查詢等附卷可稽（見偵卷㈤第36至37頁、第56至64頁、偵卷第48頁）；

是被告丁○○之自白核與事實相符，足以採信；

此部分事證明確，被告丁○○此部分犯行堪以認定。

㈢、犯罪事實欄、㈡所示部分：此部分犯罪事實，業據被告丁○○於檢察官偵訊、廉政官詢問、原審訊問、準備程序及審理時、本院審理時均坦承不諱（見偵卷㈠第32頁正反面、偵卷㈤第14頁反面、第38頁反面、偵卷㈥第49頁正反面、第66頁正反面、原審卷㈠第39頁反面、第102頁、原審卷㈢第66至67頁、第500至501頁、本院卷㈡第42至43頁），核與證人張○○於廉政官詢問及檢察官偵訊時（見偵卷㈧第10至15頁、第16至18頁反面、第39頁正反面、第2至5頁反面、第21至22頁、偵卷㈥第57至58頁）、證人陳○○於廉政官詢問、檢察官偵訊及原審審理時（見偵卷㈠第207至213頁、第202至204頁、原審卷㈡第41至52頁）證述之情節大致相符，並有偉成公司資料查詢、張○○違反消防法第9條而依同法第38條第3項之裁罰紀錄、101年4月30日之消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000）、消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單（單號：Z000000000、Z000000000）、偉成公司之臺中市政府消防局消防安全設備檢修申報受理單、101年上半年度消防安全設備檢修申報書、合作金庫商業銀行中港分行偉成公司帳戶之存摺封面及內頁影本、合作金庫商業銀行沙鹿分行105年4月12日合金沙鹿字第1050001316號函等附卷可稽（見偵卷第47頁正反面、偵卷㈥第59頁、偵卷㈠第121至122頁、第218頁、第123頁、第220至234頁、偵卷第61至66頁）；

是被告丁○○之自白核與事實相符，足以採信；

此部分事證明確，被告丁○○此部分犯行堪以認定。

㈣、犯罪事實欄所示部分：訊據被告丁○○就犯罪事實欄、㈠、㈡所載之犯罪事實均坦承不諱；

訊據被告甲○○固不否認於前開105年11月25日接獲被告丁○○電話後，即在當日在炭有餐飲店之消防安全檢查紀錄表「室內排煙設備」欄勾選「符合」，並註記為「有效通風」，再逐級呈請吳耀文、陳品羲審核，以及有於106年5月10日以電話指示證人楊○○提出消防安全設備施工中展延改善計畫書，並於106年7月3日前往炭有餐飲店執行限期改善複查時，在當日之消防安全檢查紀錄表之室內排煙設備欄勾選為「符合」，並註記「有效通風」，再逐級呈請高偉恭、陳樂憶審核，繼於106年11月13日，再至炭有餐飲店執行平時檢查及檢修申報專業性複查，在當日消防安全檢查紀錄表其他設備欄位註記「有效通風」後勾選「符合」，再逐級呈請高偉恭、陳樂憶審核等事實，惟矢口否認有何圖利、行使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：105年11月25日該次我是因為受到丁○○的壓力才讓炭有餐飲店的消防安全檢查結果合格，後來我利用聯合稽查的機會，於106年3月10日開立限期改善通知單，我沒有要圖利炭有餐飲店的意思；

至於106年3月9日聯合稽查之後，炭有餐飲店的消防安全設備只有改善一部分沒有全部改善，而消防單位開立限期改善通知單的目的是希望業者改善而不是開罰，所以都會請業者送施工中展延讓業者改善到符合消防法規，後來我的認知是炭有餐飲店已經符合規定，才會於106年7月3日、106年11月13日之消防安全檢查紀錄表勾選「符合」、註記「有效通風」云云。

被告甲○○之辯護人則為其置辯稱：被告甲○○毫無圖利炭有餐飲店之意圖，甚至想利用聯合稽查的機會處理炭有餐飲店排煙量不足的問題，而證人陳○○於106年5月9日前往炭有餐飲店稽查後，向甲○○表示炭有餐飲店排煙不OK時，甲○○從未指示或是暗示陳○○予以通融方便之情事；

再由楊○○之證詞可知，炭有餐飲店申請施工中展延雖然逾期（本件僅逾期1日），但在消防設備改善實務上，亦有業者在應申請施工中展延日期截止後，再申請施工中展延，仍獲得消防主管機關核准，最重要的應是業者確實有心改善消防設備，或因種種因素而無法於申請施工中展延截止日前申請，但在消防主管機關立場係輔導業者改善消防設備，保障人民生命財產安全，因而評估各種致生公安之危險因子與發生可能性、防制手段之可行性與必要性等因素，而即時採取必要之因應措置，以達成預防火災、搶救災害及緊急救護之任務，甲○○係考慮上述各情節，故請楊○○提出「消防安全設備施工中展延計畫書」，楊○○縱使逾期提出，亦難謂被告甲○○有圖利炭有餐飲店之意圖；

況依消防法第37條第1項之規定可知，縱使106年5月10日陳○○前往炭有餐飲店實施消防安全設備檢查，認為有效通風面積不足，仍應依消防法第37條第1項規定，通知限期改善，屆期仍未改善，得連續處罰，並得予以30日以下之停業或停止其使用之處分，是若於106年5月10日開立罰單後，接著是限期1個月改善，屆期炭有餐飲店是否一定未依規定改善，仍不得而知，且縱屆期未改善，係得連續處罰，亦非檢察官所認之圖得炭有餐飲店管理權人免支付改善排煙設備所需費用22萬6611元之不法利益；

更何況甲○○前往炭有餐飲店檢查消防設備時，計算炭有餐飲店之「排煙設備」、「符合有效通風」之計算方式均已達各該樓層樓地板面積百分之2以上，是甲○○於106年7月3日、106年11月13日前往炭有餐飲店執行消防安全檢查，並在消防安全檢查記錄表上勾選「符合」，並註記「有效通風」，均與事實相符，並無任何圖利炭有餐飲店管理權人任何不法利益云云。

惟查：⒈就上開犯罪事實欄、㈠所載之犯罪事實，及上開犯罪事實欄、㈡所載之客觀事實、犯罪事實欄、㈢所載於106年3月9日進行大型餐廳聯合稽查，炭有餐飲店於消防安全項目發現3樓有實際營業卻未依規定辦理檢修申報之情事，經交辦第四大隊處理，證人林○○即於106年3月9日下午3時54分許，以電話告知被告甲○○聯合稽查結果，被告甲○○與證人蔡○○於106年3月10日至炭有餐飲店執行消防安全設備檢查，被告甲○○在當日之消防安全檢查紀錄表「室內排煙設備」欄勾選「排煙量不足」，並開立「室內排煙設備：1至3樓排煙量不足」之消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單，證人白○○知悉上情後，於106年3月24日下午5時32分、5時33分許、同月29日晚間6時12分許，以電話與被告甲○○聯繫，表示炭有餐飲店排煙量不足，在前述複查期限內來不及進行排煙改善工程，證人賴○○因認證人白○○所提出之消防設備改善計畫花費過高，遂終止委任朝佳公司，改委託龍保公司施作排煙設備改善工程及處理後續複查程序，嗣炭有餐飲店向專責安檢小組提出日期為106年4月4日之違反消防法案件改善計畫書，預計施作室內排煙設備（活動百葉窗及更換玻璃），經被告甲○○批示經審查結果同意展延至106年5月9日複查，而於106年5月9日上午8時50分許，證人楊○○以電話通知被告甲○○業已完成室內排煙設備改善工程，即將原來2、3樓開窗部分之上半部改為可開啟式百葉窗，下半部仍為固定式安全玻璃採光窗，於106年5月10日上午10時23分許，被告甲○○以電話指示證人陳○○先至炭有餐飲店查看消防安全設備改善結果，經證人陳○○前往查看後於106年5月10日上午10時55分許，以電話向被告甲○○回報排煙面積仍不足，被告甲○○於106年5月10日上午11時21分許以電話聯絡證人楊○○，指示證人楊○○補提出炭有餐飲店之消防安全設備施工中展延改善計畫書，經炭有餐飲店提出日期為106年5月9日之消防安全設備施工中展延改善計畫書後，被告甲○○批示經審查結果同意展延至106年5月24日複查，證人楊○○於106年5月24日中午12時11分許，以電話聯絡被告甲○○，獲被告甲○○同意以在炭有餐飲店1樓大門上方80公分內施作天花板之方式作為排煙改善工程，證人楊○○施作完成後經被告甲○○現場查看，被告甲○○於106年6月6日下午6時22分許以電話聯絡證人陳○○，告知楊○○僅在大門上方80公分內施作面積2.25平方公尺天花板之方式仍不符合規定，證人楊○○即於106年6月13日上午10時10分許，以電話告知被告甲○○將於1樓廚房後方加開活動式百葉窗、施作輕鋼架將天花板降低之工程，並於同年6月23日上午8時16分許以電話告知被告甲○○將於當日完成，復於同日下午4時9分許以電話通知被告甲○○前開工程已完工，而至106年7月3日，被告甲○○前往炭有餐飲店複查，在當日消防安全檢查紀錄表之室內排煙設備欄勾選為「符合」，並註記「有效通風」，經呈請高偉恭再轉呈陳樂憶審核；

又於106年11月13日，被告甲○○再至炭有餐飲店執行平時檢查及檢修申報專業性複查，在當日之消防安全檢查紀錄表其他設備欄註記「有效通風」並勾選「符合」，經呈請高偉恭再轉呈陳樂憶審核而行使之，迄於107年3月6日廉政署會同消防局第三救災救護大隊對炭有餐飲店進行消防安全檢查，結果及後續處理如犯罪事實欄、㈣所載，其中就室內排煙設備部分之工程總價為22萬6611元等情，業據被告丁○○於廉政官詢問、檢察官偵訊、準備程序及原審審理時（見偵卷㈤第14頁反面至15頁、第38頁反面、偵卷㈥第49頁正反面、第66頁正反面、原審卷㈠第102頁、原審卷㈢第69頁、第73頁、第504頁、第505頁）、原審同案被告白○○於原審準備程序及審理時（見原審卷㈠第102頁反面、原審卷㈢第69頁、第78頁、第504頁、第507頁）均坦承不諱，且為被告甲○○所不爭執，核與證人邱○○於廉政官詢問及檢察官偵訊時（見偵卷㈡第138至151頁反面、偵卷㈥第36頁正反面）、證人陳○○於廉政官詢問、檢察官偵訊及原審審理時（見偵卷㈢第70至79頁、原審卷㈡第328至338頁）、證人林○○於廉政官詢問、檢察官偵訊及原審審理時（見偵卷㈢第90至105頁、原審卷㈡第308至317頁）、證人賴○○於廉政官詢問、檢察官偵訊及原審審理時（見偵卷㈡第189至202頁、偵卷㈤第127至130頁、第188至189頁、原審卷㈡第346至354頁）、證人楊○○於廉政官詢問、檢察官偵訊及原審審理時（見偵卷㈢第2至6頁、第9至16頁、偵卷㈤第134至138頁、第180至182頁、原審卷㈡第338至346頁）、證人陳○○於調查處詢問、檢察官偵訊及原審審理時（見偵卷㈢第215至216頁反面、第218至222頁反面、偵卷㈤第83至86頁、原審卷㈡第389至411頁）、證人楊○○於調查處詢問、檢察官偵訊及原審審理時（見偵卷㈣第2至4頁反面、第7至11頁、偵卷㈤第89至91頁、原審卷㈡第412至第439頁）、證人陳○○於檢察官偵訊時（見偵卷㈥第77至79頁）證述之情節大致相符，並有炭有餐飲店之商業登記資料查詢（見偵卷㈠第63頁）、消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000、Z000000000、Z000000000、Z000000000、Z000000000、Z000000000、Z000000000、Z000000000）、消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單（單號：Z000000000、Z000000000、Z000000000）（見偵卷㈠第97頁、第98頁、第100頁、第266頁、偵卷㈡第153頁、偵卷㈣第135頁至137頁反面、偵卷第32頁正反面）、炭有餐飲店104年度下半年度、105年上、下半年度之消防安全設備檢修申報書（見偵卷㈠第79至92頁反面、偵卷第100至117頁）、106年3月9日建築、消防及食品安全管理簡要查核表、大型餐飲會館查核簽到名冊（見偵卷㈢第54至55頁）、炭有餐飲店106年4月4日違反消防法案件改善計畫書（見偵卷㈣第125頁）、106年4月4日炭有餐飲店與龍保公司訂立之工程承攬合約書（見偵卷㈣第125頁反面至第126頁反面）、炭有餐飲店106年5月9日消防安全設備施工中展延改善計畫書（見偵卷㈣第124頁）、改善進度表、消防安全設備改善工程進度計畫表及現場施工照片（見偵卷㈣第127頁反面至第128頁反面）、龍保公司之106年4月20日、106年5月31日、106年6月26日之估價單（見偵卷㈢第226頁、第228頁、第230頁）、炭有餐飲店107年4月6日違反消防法案件改善計畫書（見偵卷第34頁）、107年4月2日炭有餐飲店與龍保消防安全公司之工程承攬合約書（見偵卷第36頁反面至第39頁反面）、105年12月4日廉政署廉政官之現勘紀錄（見偵卷第135至136頁）、106年5月23日廉政署執行行動蒐證紀錄表（見偵卷㈢第191至194頁）、原審法院106年聲監續字第3181號通訊監察書（見偵卷第120頁正反面）、被告丁○○持用門號0000000000號於105年11月23日、同月25日之通訊監察譯文（見偵卷㈠第101至103頁）、原審法院106年聲監續字第658號、第1045號、第1828號、第1473號、第2138號通訊監察書（見偵卷第137頁正反面、第159頁正反面、第175頁正反面、原審卷㈢第347至353頁）、被告甲○○持用門號0000000000號自106年3月9日起至106年6月23日止之通訊監察譯文等附卷可稽（見偵卷第145頁反面至第146頁反面、第161至171頁、第177頁反面至第182頁、偵卷㈣第23至25頁），此部分之事實，自堪認定。

⒉炭有餐飲店依各類場所消防安全設施設置標準第12條第1款第5目之規定為「甲類場所」，依同上設置標準第28條第1項第1、2款規定，甲類場所之樓地板面積合計在500平方公尺以上，且樓地板面積在100平方公尺以上之居室，其天花板下方80公分範圍內之有效通風面積未達該居室樓地板面積百分之2者，應設置排煙設備；

而排煙設備之設置依同標準第188條第7款規定「排煙口之開口面積在防煙區劃面積之百分之2以上，且以自然方式直接排至戶外。

排煙口無法以自然方式直接排至戶外時，應設排煙機」；

再消防法第37條第1項規定：「違反第6條第1項消防安全設備、第4項住宅用火災警報器設置、維護之規定或第11條第1項防焰物品使用之規定，經通知限期改善，逾期不改善或複查不合規定者，處其管理權人新臺幣6千元以上3萬元以下罰鍰；

經處罰鍰後仍不改善者，得連續處罰，並得予以30日以下之停業或停止其使用之處分」。

炭有餐飲店雖於106年3月9日遭聯合稽查，並經被告甲○○於106年3月10日開立消防安全檢（複）查不合規定限期改善單，並施作前述改善工程，然迄於107年3月6日由廉政官、調查員會同第三大隊隊員進行消防安全檢查之日止，仍有前揭未依規定施設排煙設備之情事，除經本院認定如前外，亦據被告丁○○於107年3月6日廉政官詢問時供稱：炭有餐飲店3樓無有效通風口，從開業以來就一直有排煙設備不足的問題，105年11月23日賴○○打電話給我要我幫忙排煙的問題，我才會在同月25日以電話向甲○○說有什麼問題用口頭告知就好等語（見偵卷㈠第46至48頁）；

被告甲○○於107年3月6日廉政官詢問時坦認：炭有餐飲店1、2樓的室內排煙設備不足，3樓則是未設排煙設備，所有參與過炭有餐飲店複查的同仁都知道這件事，炭有餐飲店室內排煙設備從來未落實改善完畢等語（見偵卷㈣第55頁、第57頁反面）、於107年3月7日檢察官訊問時供承：「（問：106年7月3日是否明知未改善仍於予認定合格而未開單舉發？）有」等語（見偵卷㈣第41頁反面）、於107年4月16日廉政官詢問時供稱：105年11月25日的檢查，炭有的排煙量還是沒有改善，基於丁○○的壓力我才勾選合格，丁○○對我施壓，說這是他朋友的店，我擔心如果不聽他的話，考績初評會被提列乙等並踢出專責安檢小組，經過衡量後決定讓炭有餐飲店不合格的排煙量勾選為合格，於106年7月3日檢查時，炭有的排煙設備仍未落實改善，還是沒有完全符合規定，當時我受到陳○○的壓力，因為他是立委顏寬恆及議員顏莉敏的秘書，我擔心會被叫去服務處罵，而我因為在106年7月3日檢查合格了，所以106年11月13日就直接讓炭有餐飲店合格，我沒有想要圖利業者，我是迫於壓力所為，偽造文書部分我願意認罪等語（見偵卷㈤第158頁、第160頁正反面）。

由上可見，被告甲○○明知炭有餐飲店之排煙設備不符規定，仍違背前揭法令，於105年11月25日、106年7月3日、106年11月13日之消防安全檢查紀錄表上為前述不實之登載後逐級上陳，而非依消防法第37條第1項之規定開立消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單，命炭有餐飲店限期施作符合規定之排煙設備，逾期不改善或複查不合規定者，處管理權人6000元以上3萬元以下罰鍰，是其所為顯有刻意使炭有餐飲店免予支出改善排煙設備所需費用22萬6611元及未予改善受6000元裁罰不法利益之圖利、行使該登載不實公文書之犯意（就105年11月25日該次犯行則與被告丁○○有犯意聯絡）甚明，被告甲○○所辯受到被告丁○○之壓力、擔心遭叫去民意代表服務處罵云云，縱或屬實，亦僅為其犯罪之動機，與圖利之構成要件無涉。

至於檢察官另認被告丁○○、甲○○就犯罪事實欄、㈡、㈢部分所為，亦有圖使白○○免受依消防法第38條第3項之規定裁罰不實檢修至少2萬元罰鍰之不法利益部分，然依被告丁○○、甲○○前開所供難認其等主觀上有圖利白○○之犯意，是白○○因而未受裁罰檢修申報不實，僅為反射利益，並無構成圖利罪之餘地，檢察官此部分之認定尚有未洽。

⒊被告甲○○之辯護人雖提出龍保公司出具之《石頭日式炭火燒肉》消防設施配置圖，以炭有餐飲店1至3樓之窗戶面積分別達3.36平方公尺（5幅百葉窗）、3.36平方公尺（4幅百葉窗、2個外推玻璃窗）、2.48平方公尺（2幅百葉窗、3個窗戶），而1樓扣除廁所、廚房、大廳、樓梯面積後之總面積約為162平方公尺，2樓扣除廁所、樓梯、送餐小電梯面積後之總面積約為144平方公尺，3樓扣除冷凍庫、樓梯、送餐小電梯面積後總面積約為115平方公尺，均達有效通風等語為辯（見原審卷㈢第253至254頁、第275至279頁）。

然被告甲○○迄於109年3月12日距本案案發（即107年3月6日）2年後，始提出此等證據，其真實性已有可疑；

再者，依前述本院所認定，106年5月9日證人楊○○以電話通知業已完成室內排煙設備改善工程，實則將原有之2、3樓開窗部分之上半部改為可開啟式百葉窗，下半部仍為固定式安全玻璃採光窗，之後即未就2、3樓施作任何工程，而經廉政署於106年5月23日前往炭有餐飲店蒐證結果，3樓有擺放供餐用之桌椅等營業設備，1樓窗戶均為固定式安全玻璃採光窗，無法對外開啟，僅大門供人員出入，2樓臨馬路面窗戶大部分採固定式安全玻璃採光窗，無法對外開啟，僅3小窗供逃生梯垂降使用，臨停車場面有3窗戶，1扇為固定式安全玻璃採光窗，無法對外開啟，另2扇為上半部係可開啟之百葉窗，下半部係固定式安全玻璃採光窗，無法對外開啟，3樓臨馬路面窗戶大部分採固定式安全玻璃採光窗，無法對外開啟，僅3小窗供逃生梯垂降使用，臨停車場面有3窗戶，1扇疑似用裝潢用木板封閉，1扇為固定式安全玻璃採光窗，無法對外開啟，1扇為上半部係可開啟之百葉窗，下半部係固定式安全玻璃採光窗，無法對外開啟，對照106年5月9日之臨停車場面之照片，2、3樓各將1扇窗改為上半部可開啟之百葉窗，下半部固定式安全玻璃採光窗，1樓部分均未改變等情，有廉政署執行行動蒐證紀錄表及現場蒐證照片可證（見偵卷第353至356頁反面），顯與被告甲○○之辯護人所提出之上揭消防設施配置圖所示窗戶之數量、樣式不一致，復比對前述106年5月23日廉政署蒐證現場照片，亦與上揭消防設施配置圖所示窗戶施設之位置不甚相同，自無從認定上揭消防設施配置圖確為炭有餐飲店於106年5、6月間進行消防安全設備改善工程施作之內容；

是被告甲○○之辯護人此部分所辯，自無從採為對被告甲○○有利之證據。

況被告甲○○於107年4月16日廉政官詢問時已供稱：我知道106年7月3日檢查時，炭有的排煙設備仍未落實改善，還是沒有完全符合規定；

因為我106年7月3日就讓他合格了，所以106年11月13日就直接讓炭有合格等語（見偵卷㈤第160頁正反面），足見被告甲○○及其辯護人嗣後辯稱：被告於106年7月3日至現場檢查消防設備，依被告於原審所提【被證物2】有關炭有餐飲店之「排煙設備」、「符合有效通風」之計算方式，炭有餐飲店之消防安全檢查應合符規定。

故被告於消防安全檢查紀錄表（單號Z000000000）之室內排煙設備攔勾選「符合」並註記「有效通風」。

於106年11月13日再至炭有餐飲店執行平時檢查及檢修申報專業性複查時，因之前之認定業已符合消防法規之設備設置規定，故仍在消防安全檢查紀錄表（單號Z000000000號）其他設備欄勾選「符合」並註記「有效通風」云云，顯係事後卸責之詞，無足憑採。

⒋綜上所述，被告甲○○及其辯護人所辯均無可採；

此部分事證明確，被告丁○○、甲○○之此部分犯行均足堪認定。

㈤、犯罪事實欄所示部分：此部分犯罪事實，業據被告乙○○於原審準備程序、審理時及本院審理時（見原審卷㈠第163頁反面、原審卷㈢第80頁、第509頁、本院卷㈡第49至50頁）均坦承不諱，核與原審同案被告白○○於原審準備程序及審理時之供述大致相符（見原審卷㈠第102頁反面、原審卷㈢第80頁、第509頁），並有聯慶家具行之商業登記資料、消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000、Z000000000、Z000000000、Z000000000、Z000000000）、消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單（單號：Z000000000、Z000000000、Z000000000）、102至106年度之消防安全設備檢修申報書、106年12月1日消防安全設備檢修申報受理單、106年5月23日廉政署執行行動蒐證紀錄表、107年3月6日廉政署現勘紀錄、現場照片、違反消防法案件改善計畫書、消防工程契約書、消防局109年6月22日中市消預字第1090031375號函附卷可稽（見偵卷㈠第133至164頁反面、偵卷㈢第127至135頁、第191至194頁反面、偵卷第40至41頁反面、第50頁、第322至339頁、第357至362頁反面、第368至372頁、原審卷㈢第407頁），是被告乙○○之自白與事實相符，足以採信，此部分事證明確，其犯行堪以認定。

㈥、犯罪事實欄所示部分：此部分犯罪事實，業據被告丁○○於檢察官偵訊、原審訊問、準備程序及審理時、本院審理時均坦承不諱（見偵卷6第49頁正反面、第66頁正反面、原審卷㈠第39頁反面、第102頁、原審卷㈢第84頁、第513頁、本院卷㈡第51至53頁），核與證人戊○○於調查處詢問及檢察官偵訊時之供（證）述（見偵卷㈧第55至58頁反面、第65至72頁反面、偵卷㈤第143至149頁、偵卷㈥第48至49頁反面）、證人李○○於調查處詢問、檢察官偵訊及原審審理時（見偵卷㈠第166至168頁、第177至180頁反面、原審卷㈡第103至108頁）、證人王○○於調查處詢問及檢察官偵訊時（見偵卷㈠第188至189頁反面、第195至196頁）、證人葉○○於調查處詢問、檢察官偵訊及原審審理時（見偵卷㈧第78至80頁、第82至85頁反面、偵卷㈥第32至33頁反面、原審卷㈡第109至112頁）、證人即沙鹿分隊承辦捐贈業務之隊員王○○於調查處詢問時（見偵卷㈨第74至75頁反面）、證人即消防局承辦捐贈業務之秘書室科員莊○○於調查處詢問時（見偵卷㈤第7至8頁反面）證述之情節大致相符，並有戊○○之廉政署人事資料調閱單、被告丁○○手機於106年11月17日之LINE通訊內容翻拍照片、原審法院106年聲監續字第4140號通訊監察書、被告丁○○持用門號0000000000號於106年12月4日、同月5日之通訊監察譯文、通伯公管委會現金簿封面及內頁影本、上開支票之支票存根聯、支票翻拍照片、106年12月5日捐贈意願書、王○○之彰化銀行帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、臺中地檢署107年度扣保字第79號贓證物款收據等附卷可稽（見偵卷㈠第115頁、第174至175頁、第181至183頁、第198至200頁、偵卷㈤第120至121頁、偵卷㈥第71頁、偵卷第3頁、第411頁正反面、第417至418頁），是被告丁○○之自白核與事實相符，足以採信；

此部分事證明確，被告丁○○此部分犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠、新舊法比較：被告丁○○、乙○○行為後，刑法第215條於108年12月25日修正公布，自同月27日施行，修正前刑法第215條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」

，修正後則規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金」。

因條文僅將法定刑中之罰金，按修正前應適用之刑法施行法第1條之1第2項前段規定之倍數，予以調整換算明定其數額而已（即原定為銀元500元提高30倍為新臺幣1萬5000元），故實質上並無修正，自無刑法第2條新舊法比較之問題，應直接適用現行法律規定。

㈡、按貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，以所收受之財物或不正利益與公務員職務上行為具有「對價關係」為前提；

該所謂之「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履某種特定職務上之行為，或消極不為某種違背職務上之行為，以為回報，而公務員主觀上亦有因收受賄賂或其他不正利益，而配合達成行賄者上述要求，以資報償之意思（最高法院101年度台上字第991號判決意旨參照）。

再按貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，始足當之。

所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷，必也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行為，始具有對價關係（最高法院103年度台上字第4007號判決意旨參照）。

又按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件，所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限，此處所重者係公務員因有職務身份因而詐取財物之機會，而非公務員職務內容（最高法院99年度台上字第1062號判決意旨參照）。

末按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；

而此所謂「利益」，依立法說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之（最高法院102年度第3次刑庭會議決議參照）。

㈢、就犯罪事實欄、㈠所示部分：核被告丁○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪。

其要求賄賂之低度行為，為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣、就犯罪事實欄、㈡所示部分：核被告丁○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。

檢察官認被告丁○○此部分所為係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受賄賂罪嫌，惟查：⒈證人張○○於105年3月18日廉政官詢問時雖證稱：我於101年5月8日申報檢修後，丁○○有聯絡我於101年5月16日下午先到光田醫院看消防設備，當下丁○○就表示要開立不實檢修的申報單，並說如果不要開單，就要拿4萬元給他，要買電腦給孩子用等語（見偵卷㈧第16頁反面）、於105年3月31日檢察官偵訊時亦證稱：我於101年5月8日為檢修申報後，丁○○於101年5月16日當天檢測時，有向我表明如有不實檢修的舉發單就不開了，但當日沒有提到錢的事情，是在隔日我去沙鹿分隊找丁○○，他才向我要錢等語（見偵卷㈧第21至22頁），然於107年6月26日檢察官偵訊時證稱：我不知道丁○○在我做檢修報告時做了什麼樣的檢查，但丁○○在我交了檢修報告後，在樓梯口跟我說上面要開單，不然要拿4萬元給他等語（見偵卷㈥第57頁反面），是對於被告丁○○是否有於101年5月8日張○○提出光田沙鹿總院之消防安全設備檢修申報書後，前往光田沙鹿總院進行消防安全設備檢查乙節，前後證述不一；

而被告丁○○於107年3月6日廉政官詢問時供稱：印象中我向張○○拿4萬元之前幾天，有與張○○在隊部或光田醫院見面等語（見偵卷㈠第52頁），亦未肯認有就證人張○○前開檢修申報書之內容實地檢查是否有檢修不實之情事。

⒉再證人張○○於101年5月8日就光田沙鹿總院之消防安全設備為檢修申報後，係於101年6月6日始由證人陳○○進行檢修申報複查，檢查結果為「符合」，有消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000）存卷可考（見偵卷㈠第124頁），然被告丁○○否認就該次複查有對證人陳○○為任何不要舉發檢修不實之指示（見偵卷㈠第32頁反面、偵卷㈤第14頁反面），證人陳○○亦證稱就該次複查丁○○沒有對其指示任何事項等語（見偵卷㈠第212頁反面、第203頁正反面、原審卷㈡第52頁），是證人張○○於前述為檢修申報後，確有進行檢修申報複查，且無從認定被告丁○○對於該次複查有指示證人陳○○要給予合格之情事；

而證人張○○於107年3月6日廉政官詢問時證稱：101年5月8日我有確實檢修，但我心裡仍然覺得可能有不實檢修的情形，我害怕丁○○會隨便找一個理由來開立不實檢修舉發單，我才會答應他等語（見偵卷㈥第11頁反面至第13頁）、於107年6月26日檢察官偵訊時證稱：丁○○跟我要錢時，我害怕又被認定有檢修不實的違法，所以才交付他4萬元等語（見偵卷㈥第57頁反面至第58頁）。

是依上述證據，尚難認被告丁○○有於證人張○○於前開檢修申報後，有何起訴書所指「未依『消防機關受理消防安全設備檢修申報及複查注意事項』規定排定日期進行複查，並於發現張○○檢修申報書上確有不實檢修情事時，再依消防法第38條第3項、各級消防主管機關辦理消防安全檢查違法案件處理注意事項第3點規定逕行舉發並裁處」之違背職務之情事，實係被告丁○○利用其有舉發檢修不實職務之機會，在尚未進行前開檢修申報複查前，無從確認張○○是否有檢修不實，即對張○○誑稱要舉發張○○檢修申報不實云云，致證人張○○誤信會遭被告丁○○舉發，因而交付4萬元，被告丁○○應係利用職務機會詐取該4萬元。

被告丁○○所為與貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受賄賂罪之構成要件有間，檢察官此部分適用法律尚有未洽，惟因其基本社會事實同一，原審法院及本院均已依法告知此部分所犯罪名（見原審卷㈢第87頁、第515頁、本院卷㈡第10頁），無礙檢察官、被告丁○○及其辯護人之攻擊、防禦，爰依法變更起訴法條。

㈤、就犯罪事實欄、㈠所示部分：⒈核被告丁○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實不書罪。

其明知為不實之事項登載在「消防安全設備檢修申報表」及「消防安全設備檢修報告書」之業務上文書之低度行為，為其行使業務登載不實文書罪之高度行為吸收，均不另論罪。

⒉刑法第215條之業務登載不實文書罪，固屬因從事業務之身分關係成立之罪，然刑法第216條、第215條之「行使」業務登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之身分為必要。

是以無從事業務之身分者與具有從事業務之身分者共同實行犯罪，依刑法第28條之規定，成立共同正犯，並無援引刑法第31條第1項前段之規定，論以共同正犯之必要。

而被告丁○○與原審同案被告白○○間，就此部分之行使業務登載不實文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒊刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應依想像競合犯論擬。

被告丁○○係為遂行同一圖利炭有餐飲店之目的，先以前揭方式致證人邱○○在消防安全檢查紀錄表上之室內排煙設備勾選「合格」欄位，復與白○○共同行使前開業務登載不實文書，進而達成炭有餐飲店管理權人蘇明華免受消防法第37條第1項限期改善後逾期不改善或複查不合規定之罰鍰至少6000元，及依上開消防法令規定支出設置排煙設備所需費用22萬6611元之不法利益，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之嫌，自應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而應依刑法第55條前段規定，從一重之對主管事務圖利罪處斷。

㈥、就犯罪事實欄、㈡所示部分：⒈核被告丁○○、甲○○所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。

其等明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書即消防安全檢查紀錄表後，再持以行使，其不實登載之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告丁○○雖具公務員身分，惟此部分行為時消防安全設備之檢查已非其職務主管或監督之事務，然其就此部分犯行既與主管該等事務之被告甲○○間有犯意之聯絡，依刑法第31條第1項之規定，應論以共同正犯。

而被告丁○○、甲○○此部分行使公務員登載不實文書之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（毋庸援引刑法第31條第1項前段之規定論以共同正犯，理由前述㈤、⒉部分所述）。

⒊被告丁○○、甲○○係為遂行同一圖利炭有餐飲店之目的，由被告甲○○在該次消防安全檢查紀錄表上為不實之記載並行使，使炭有餐飲店通過該次之消防安全檢查，達成炭有餐飲店管理權人蘇明華免受消防法第37條第1項限期改善後逾期不改善或複查不合規定之罰鍰至少6000元，及依上開消防法令規定支出設置排煙設備所需費用22萬6611元之不法利益，依前述㈤、⒊之同一理由，應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則，而為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而應依刑法第55條前段規定，從一重之對主管事務圖利罪處斷。

⒋公訴意旨漏未論及此部分行使公務員登載不實文書之犯行，然此部分與起訴論罪部分，有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，且原審及本院均已依法告知此部分所犯罪名（見原審卷㈢第87頁、第515頁、本院卷㈡第10頁），無礙被告丁○○、甲○○及其等辯護人之辯護防禦，本院自應併予審究。

㈦、就犯罪事實欄、㈢所示部分：⒈核被告甲○○2次所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。

其明知為不實事項而登載於職務上所掌之消防安全檢查紀錄表公文書後，再持以行使，其不實登載之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒉被告甲○○係為遂行各次同一圖利炭有餐飲店之目的，在各該消防安全檢查紀錄表上為不實之記載並行使，使炭有餐飲店通過各該消防安全檢查，達成炭有餐飲店管理權人蘇明華免受消防法第37條第1項限期改善後逾期不改善或複查不合規定之罰鍰至少6000元，及依上開消防法令規定支出設置排煙設備所需費用22萬6611元之不法利益，依前述㈤、⒊之同一理由，應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則，而為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而應依刑法第55條前段規定，均從一重之對主管事務圖利罪處斷。

⒊公訴意旨漏未論及此部分行使公務員登載不實文書之犯行，然此部分與起訴論罪部分，有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，且原審法院及本院均已依法告知此部分所犯罪名（見原審卷㈢第87頁、第515頁、本院卷㈡第10頁），無礙被告甲○○及其辯護人之辯護防禦，本院自應併予審究。

㈧、就犯罪事實欄所示部分：⒈核被告乙○○5次所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。

其等明知為不實之事項登載在前開「消防安全設備檢修申報表」、「消防安全設備檢修報告書」、「各層（棟）實際面積分列表」之業務上文書之低度行為，為其等行使業務登載不實文書罪之高度行為吸收，均不另論罪。

⒉被告乙○○與原審同案被告白○○此部分行使業務登載不實文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（毋庸援引刑法第31條第1項前段之規定論以共同正犯，理由同前述㈤、⒉部分所載）。

㈨、就犯罪事實欄所示部分：核被告丁○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。

又被告丁○○利用不知情之戊○○遂行其犯行，為間接正犯。

㈩、被告丁○○所犯1次不違背職務收受賄賂罪、2次利用職務上機會詐取財物罪、2次對主管事務圖利罪，被告甲○○所犯3次對主管事務圖利罪，被告乙○○所犯5次行使業務登載不實文書罪，均犯意各別，行為可分，應予分論併罰。

、按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。

查⒈被告丁○○所犯如犯罪事實欄、㈠所示之不違背職務收受賄賂罪、如犯罪事實欄、㈡及犯罪事實欄所示之利用職務上機會詐取財物罪、犯罪事實欄、㈠、㈡所示之對主管事務圖利罪，均在偵查中自白，復自動繳回不違背職務收受賄賂罪之犯罪所得4萬元、利用職務上機會詐取財物罪共7萬元（其中4萬4千元由葉○○代為繳回），有臺中地檢署107年度扣保字第79號、第80號贓證物款收據、扣押物品清單、被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書可佐（見偵卷㈥第70至71頁、原審卷㈠第71至74頁），至於所犯對主管事務圖利罪部分則無證據可證有何犯罪所得，是均應依上開規定分別減輕其刑。

⒉被告甲○○所犯如犯罪事實欄、㈡所示之對主管事務圖利罪已在偵查中自白（見偵卷㈣第54頁正反面、第40頁反面至第41頁、偵卷㈤第159頁；

詳後述撤銷改判之理由），且無證據可證有何犯罪所得，亦應依上開規定減輕其刑。

至被告甲○○所犯如犯罪事實欄、㈡所示之2次對主管事務圖利罪部分，因被告甲○○於107年4月16日廉政官詢問時供稱：我知道106年7月3日檢查時，炭有的排煙設備仍未落實改善，還是沒有完全符合規定，但當時我受到龍保消防公司老闆陳○○的壓力，因為他是立法委員顏寬恒及議員顏莉敏服務處的秘書，他曾經在送施工中展延時，有打給我質疑我為什麼之前講的都不行，我擔心被他叫去他的服務處罵，所以才會在106年7月3日複查時勾選合格。

因為我106年7月3日就讓他合格了，所以106年11月13日就直接讓炭有合格。

『我沒有想要圖利業者』，也沒有獲利，我是迫於壓力才會通過炭有餐飲店的排煙設備的檢查，並在檢查紀錄表上勾選合格，至於偽造文書同上述，也是因為受到壓力才這麼做的，這部分我願意認罪等語（見偵卷㈤第160頁正反面），堪認被告甲○○就此部分犯行並未自白，自無從依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，附此敘明。

、又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。

被告丁○○所犯如犯罪事實欄、㈠、㈡及犯罪事實欄所收受之賄賂及詐得之財物，均未逾5萬元，並據被告丁○○或委由證人葉○○代為繳回，情節尚稱輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，就所犯此部分犯行均遞減輕其刑。

、臺中地檢署107年度偵字第19235、23222號移送併辦之部分犯罪事實，核與本案前開犯罪事實欄所載之犯罪事實相同者，因屬事實上同一案件，本院自應併予審理。

三、上訴駁回部分：原判決認被告丁○○就犯罪事實欄、㈠、㈡、犯罪事實欄、㈠、㈡及犯罪事實欄所示犯行，被告乙○○就犯罪事實欄所示犯行，及被告甲○○就犯罪事實欄、㈢所示犯行，均罪證明確，適用貪污治罪條例第5條第1項第2款、第3款、第6條第1項第4款、第8條第2項前段、第12條第1項、第19條，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第213條、第215條、第216條、第55條前段、第51條第5款、第8款、第41條第1項前段、第8項等規定，爰以行為人責任為基礎，審酌近來屢因公共場所消防安全設備之缺失，造成消防人員及一般民眾之傷亡，丁○○、甲○○均擔任主管消防事務之公務員多年，更應知悉其職務關係人民之生命財產安全，距竟圖業者免受裁罰及減省消防設備支出之利益，違反消防法令，丁○○另收受賄賂、詐取財物，所為均有害公務員廉潔及執法之公正性，而乙○○為圖減省施作消防設備之支出，而為前開犯行，暨各被告間之犯罪目的、手段、犯罪期間長短、有無獲得犯罪所得、於犯案過程中扮演之角色，兼衡丁○○從事消防員近30年，屢獲嘉獎，有其提出之丁○○歷年獲獎紀錄可參（見原審卷㈢第117至219頁），堪認其對於消防救災非全無熱忱，及自陳為大學畢業之教育程度、目前停職中、沒有未成年子女、有年邁罹病之父親需其照顧（見原審卷㈢第221頁之診斷書）；

甲○○自陳為研究所畢業之教育程度、任職消防局秘書室、有2名未成年子女；

乙○○自陳為高中補校畢業之教育程度，目前仍經營聯慶家具行（見原審卷㈢第515頁）等一切情狀，就被告丁○○部分量處如其附表一所示之刑，並定其應執行有期徒刑6年10月；

就被告甲○○所犯如犯罪事實欄、㈢所示犯行部分，量處如其附表三編號2所示之刑；

就被告乙○○部分，各處有期徒刑5月（共5罪），並定其應執行有期徒刑1年4月；

且就被告乙○○部分所處之刑及所定應執行刑部分均諭知易科罰金之折算標準，及依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，就被告丁○○、甲○○部分併諭知如其附表一、附表三編號2所示之褫奪公權。

並就沒收部分說明：㈠、丁○○於犯罪事實欄、㈠、㈡及犯罪事實欄、㈠行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項明訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，從而關於沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，應一律適用裁判時法。

又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，是刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，詳言之，有關刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，依「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法第11條修正理由參照）。

且為因應上開施行法第10條之3第2項規定，相關特別法於刑法沒收章施行日之105年7月1日起失效，從而貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦自同年7月1日起修正施行，依新修正之內容，業已刪除原第1項、第3項關於「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」之規定，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法沒收章之規定，一律適用修正後新法之相關規定。

㈡、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項定有明文。

又宣告前開沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦規定甚明。

是以：⒈丁○○因犯罪事實欄、㈠、㈡及犯罪事實欄所為之犯行，而取得之犯罪所得分別為2萬元、4萬元、5萬元，該等犯罪所得俱已繳回而扣案，業如前述，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，在丁○○所犯各罪之宣告罪刑項下宣告沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行（最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照）。

⒉就犯罪事實欄、㈠、㈡、㈢所示因丁○○或丁○○與甲○○共同實行違法行為，因而使炭有餐飲店管理權人蘇明華免受消防法第37條第1項限期改善後逾期不改善或複查不合規定之罰鍰至少6000元，及依上開消防法令規定支出設置排煙設備所需費用22萬6611元之不法利益部分，因炭有餐飲店已依107年3月13日開立之消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單（單號：Z000000000號）改善完畢，且經第四大隊於107年8月15日複查結果符合規定，有消防局109年6月22日中市消預字第1090031375號函可證（見原審卷㈢第407頁），是如再對炭有餐飲店宣告沒收，將使其遭受雙重負擔，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，亦毋庸命炭有餐飲店參與本案訴訟之沒收程序。

經核其採證、認事與用法，均無違誤或不當，量刑亦屬適當，未違比例、公平或罪刑相當等原則，應予維持。

四、被告丁○○之上訴理由及被告甲○○、乙○○就有罪部分之上訴理由均不可採之說明：

㈠、被告丁○○上訴意旨略以：⒈原判決雖於論罪科刑之理由攔及分別說明因被告所犯5罪均符合上開條文規定而均減輕或遞減輕其刑，然就其中犯罪事實欄、㈡部分（即與甲○○共同犯對主管事務圖利罪之犯行），甲○○於107年6月22日偵訊時明確供稱：圖利部分我不認罪等語，因此甲○○該部分犯行遭原判決判處有期徒刑3年2月；

反觀被告就同一犯行，在偵查前階段隨即坦承犯行，依前揭規定減輕後，原判決仍就被告該部分犯行判處有期徒刑2年10月之重刑，兩人相差不過4月，原判決如此適用法律似有違比例原則及罪刑相當原則，另外，被告雖為公務員，但為該部分犯行時，消防安全設備之檢查已非其職務主管或監督之事務，而經原判決依刑法第31條第1項之規定論以共同正犯，循此而論，亦足認被告就該部分犯行非立於主導地位，應得依同條項但書減輕其刑，縱未依同條項但書減輕其刑，亦應在刑度上與甲○○有所區別。

再者，觀原判決就被告前揭共同犯對主管事務圖利罪之犯行所判處之刑度，已有上述違反比例原則及不當之處，則被告所為其餘各罪經原判決判處之刑度是否同有違反比例原則及不當之處，亦有可疑，請一併審酌後另下妥適之刑度。

⒉再查，被告就原判決犯罪事實欄、㈠、㈡所為之犯行，原審認定被告均係為圖利炭有餐飲店之目的，而指示白○○申報炭有餐飲店使用樓層為1、2層，另指示甲○○在炭有餐飲店之消防安全檢查紀錄表「室內排煙設備」欄勾選「合格」，並註記為「有效通風」等情，進而使炭有餐飲店免受消防法罰鍰及支出設置排煙設備所需費用之不法利益。

被告主觀上係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，各次指示行為乃其圖利炭有餐飲店行為之一部分，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以一罪，然原判決未慮及此，竟將被告於原審犯罪事實欄、㈠、㈡所為之犯行分論併罰，似難謂無認事用法不當之處。

⒊另查，被告所犯各罪均於偵查前階段自白犯行，且如有犯罪所得，亦隨即於偵查中繳回，而非遲延至審理中始繳回，足認被告經起訴後已知悔悟，然原判決依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項減輕或遞減後之各罪刑度，仍分別量處有期徒刑1年10月、1年11月、2年10月、2年10月、2年，再定應執行有期徒刑6年10月，容有違反罪責相當及特別預防之刑罰目的，因依刑法第51條第5款本文規定，本案被告所犯各罪定刑後之宣告刑範圍係2年10月至11年5月間之刑度，而原判決定應執行有期徒刑6年10月，乍看之下似無可議之處，然如前所述，被告經起訴後隨即自白並繳回犯罪所得，犯後態度堪認良好，且有犯罪所得之部分亦均在5萬元以下，定此刑度難認原判決有兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，而未達刑罰經濟及恤刑之目的；

反觀甲○○並未於偵查中自白，已如前述，其所犯之3罪經原判決各判處有期徒刑3年2月、5年2月、5年2月，再依刑法第51條第5款本文規定，定刑後之宣告刑範圍係5年2月至13年6月間之刑度，然原判決卻於主文攔第三項宣告甲○○應執行有期徒刑6年，僅於最長期之刑度5年2月加上10月作為甲○○之應執行刑，兩相比對，亦有輕重失衡之情。

⒋第查，被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪、第3款之對於職務上行為收受賄賂罪、同條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，均為重罪，原判決僅以減刑後之刑度相較原本之法定刑，已大幅減輕，衡諸本案犯罪情節及一般人客觀標準，難謂尚有過重而情堪憫恕之情云云，而未再依刑法第59條減輕被告刑度。

惟本案被告犯罪所得合計僅11萬元，且均已繳回，與其他貪污所得動輒上億或數千萬元之不法所得相較，本案經2次或1次減刑後之最低刑度仍為1年9月或2年6月，不可謂不重，依最高法院判決意旨，被告所為各犯行所造成危害社會之程度尚屬低微，且如處以較低有期徒刑亦足懲儆，並可達防衛社會之目的，原判決漏未審酌上情，遽認本案難謂尚有過重而情堪憫恕之情，而未再依刑法第59條規定減輕被告刑度，似嫌率斷，且被告自學校畢業從事消防隊員的工作，已將近30年，過去不論在臺北縣政府消防隊，乃至於後來調職到臺中市消防隊的期間，均認真負責，嘉獎無數，不無貢獻，再請衡酌本案被告應有情堪憫恕之情形，而均適用刑法第59條再予酌減其所犯罪刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則，以兼顧實質正義。

⒌如前所述，請考量被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表在卷可稽，堪認被告平日素行良好，本案係因一時失慮而犯罪，犯後已能知錯悔悟，經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，且被告為家中長子，父親已高齡84歲，罹有呼吸衰竭的疾病，與被告同住，由被告負責扶養，並仰賴被告親自照顧，以盡孝道。

如所賜判被告各罪之刑度符合刑法第74條第1項第1款之規定，再請均宣告以暫不執行，而為緩刑之宣告，以啟自新。

另為使被告就其前開犯行所造成社會法益之侵害有所彌補，且確保被告能記取教訓，兼收啟新及惕儆之雙效，被告同意為附條件之緩刑，主動繳納30萬元之公益捐款，並依裁定提供180小時的勞動服務，且被告對於緩刑所附之負擔，如有違反而情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，仍得撤銷其緩刑之宣告等語。

惟查：⒈被告丁○○就其所為如犯罪事實欄、㈡所示之犯行，經原判決判處之刑相較未認罪之共犯甲○○所處之刑，認有違比例原則及罪刑相當原則，且其非立於主導地位，應予減輕其刑，或應在刑度上與甲○○有所區別云云，然原判決就被告甲○○所為如犯罪事實欄、㈡所示之犯行，業經本院予以撤銷改判，而本院所量處之刑度雖亦較被告丁○○為輕，惟本院考量被告甲○○係因面對被告丁○○交辦之事項，慮及被告丁○○時為沙鹿分隊小隊長，對其考績恐有實質影響，致一時失慮，始為此部分犯行而未獲取任何利益或財物，且係因受長官丁○○之影響而為此部分犯行，難謂被告丁○○並非居於主導地位，相較被告丁○○經原審判決所量處之刑度，自應諭知較輕之刑，始符合比例原則及罪刑相當原則；

是被告丁○○自無犯罪情節較被告甲○○輕微而有應予減輕其刑之餘地，亦無其餘各罪經原判決判處之刑度而有違反比例原則及不當之嫌。

⒉被告丁○○所為如犯罪事實欄、㈠、㈡所示犯行，兩次犯行之犯罪時間相距近1年，且各次犯行與之具有共同犯意聯絡之共犯亦分屬不同人，足見被告丁○○為上開2犯行時之犯意各別，行為互殊，實非數個舉動之接續實行；

原判決以被告丁○○上開2犯行應予分論併罰，尚無違誤，被告丁○○上訴意旨以其目的均係圖利炭有餐飲店為由，認上開2犯行應以接續犯論以一罪，洵無足採。

⒊按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；

次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。

又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則等內部界限，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台抗字第407號裁定意旨參照）。

查原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告丁○○量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告丁○○所犯上開5罪，所量處之刑及所定之應執行刑均尚屬適法，無違比例原則，要難指為違法。

被告丁○○上訴意旨猶謂原審量刑過重，顯係就原審宣告刑裁量權之適法行使，專執己見，任意指摘；

至其所相較原判決就被告甲○○所定之應執行刑，因被告甲○○所違犯之罪數、各罪所量處之刑度俱與被告丁○○不同，自不得以其所定應執行刑之比例為相較之基礎，而認兩者有輕重失衡之情。

⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）；

經查，被告丁○○所犯上開各犯行，經依上開事由減輕或遞減其刑後，就犯罪事實欄、㈠、㈡及犯罪事實欄所示之犯行，其法定最低刑度均僅為有期徒刑1年9月，就犯罪事實欄、㈠、㈡所示之犯行，其法定最低刑度均僅為有期徒刑2年6月，其刑度相較原本之法定刑，已大幅減輕，並無科以減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重可言，復衡諸被告丁○○犯罪行為之原因、動機、本案犯罪情節及社會一般人觀念，客觀上並不足引起一般同情，難認所為顯可憫恕，自無刑法第59條規定之適用。

⒌按刑法第74條第1項規定緩刑要件中所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。

惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法院107年度台上字第959、1960號判決意旨參照）；

查被 告丁○○經原審法院所定之應執行刑為有期徒刑6年10月， 已逾有期徒刑2年，核與緩刑要件未合，自不得宣告緩刑。

⒍綜上所述，足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫 用自由裁量之權限，就被告丁○○所犯上開各罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則、罪刑相當原則，要難謂不當或違法。

被告丁○○上訴意旨猶謂原審量刑過重、未適用刑法第59條酌減其刑、未對為緩刑之諭知等理由，指摘原判決不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，其上訴核無理由，應予駁回。

㈡、被告甲○○上訴意旨略以：⒈被告於105年11月25日當日確有收到丁○○之電話後，心理上受有壓力，惟於炭有餐飲店執行檢查時，認為其室內排煙設備雖有些許瑕疵，然非重大，認為尚在行政裁量權範圍，致而於「室內排煙設備」部份勾選「符合」並註記為有效通風。

嗣後於106年3月10日即利用聯合稽查的機會開立限期改善通知單，目的是讓炭有餐飲店改善消防設備，達至符合消防法規，並不以處罰為目的，被告主觀上絕無圖利炭有餐飲店之犯意。

是原審判決，對此部份認為被告有圖利等罪行，殊有違誤。

⒉炭有餐飲店於106年3月10日接到被告開立之限期改善通知單後，已積極委請朝佳公司之白○○提出消防設備改善計畫書，然因朝佳公司之消防設備改善計畫花費過高，炭有餐飲店改委託龍保消防安全設備公司施作排煙設備改善工程及處理後續複查程序。

炭有餐飲店之上開改善計畫書經被告批示於106年5月9日複查。

惟於106年5月10日複查時，經被告通知專責安檢小組隊員陳○○至現場查看，事後回報尚有排煙面積不足之情，被告乃要求楊○○應提出消防安全設備施工中展延改善計畫書，其係為協助炭有餐飲店之排煙設備能處理至安全為目的，惟揚○○將該消防安全設備施工中展延改善計畫書之日期，填註為106年5月9日，此日期並非被告指示填註，係楊○○自己所為。

於被告與揚○○之通聯中，被告並無告知其應倒填日期，足以為證。

依「臺中市政府消防局辦理各類場所消防安全設備檢查申請展延複查作業注意事項」第六點規定：依第三點、第四點規定申請展延之場所，於展延期間因施工困難或管理組織須費時協調而未完成改善，期限屆滿時已完成籌措經費、決議、招標等程序且已依工程進度表施工達50%以上，由場所管理權人提出工程進度表、現場施工相片、限改單影本、前次展延計畫書等相關佐證文件，提出消防安全設備施工中展延計畫書，再向轄區大隊安檢小組申請，大隊安檢小組應將審查結果於7日內通知管理權人，施工中展延申請以一次為限，展延日期不得超過90日等語。

由上揭規定可知，炭有餐飲店於106年5月10日安檢不符規定，仍可申請施工中展延甚明。

況再提此展延改善計畫書，其目的既讓消防安全設備之改善達到安全為目的，被告之作為應無不法，且楊○○亦已積極進行改善工程，迄106年6月23日經通知業已完工。

而被告於106年7月3日至現場檢查消防設備，依被告於原審所提【被證物2】有關炭有餐飲店之「排煙設備」、「符合有效通風」之計算方式，炭有餐飲店之消防安全檢查應合符規定。

故被告於消防安全檢查紀錄表（單號Z000&ZZZZ; &ZZZZ; 000000）之室內排煙設備攔勾選「符合」並註記「有效通風」。

於106年11月13日再至炭有餐飲店執行平時檢查及檢修申報專業性複查時，因之前之認定業已符合消防法規之設備設置規定，故仍在消防安全檢查紀錄表（單號Z000000000號）其他設備欄勾選「符合」並註記「有效通風」，均與事實相符。

被告主觀上並無故意圖利炭有餐飲店之任何不法利益甚明等語。

惟查：⒈被告甲○○所為如犯罪事實欄、㈡所示之犯行，其認定罪責成立之說明，已詳如前述，且該犯行在被告甲○○於105年11月25日前往炭有餐飲店進行平時檢查及檢修申報專業性複查時，在消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000）之「室內排煙設備」欄不實勾選「符合」，並註記「有效通風」，並經呈請不知情之專責安檢小組小隊長吳耀文再轉呈不知情之第四大隊組長陳品羲審核而行使時，其犯罪行為即已完成，被告甲○○猶以「嗣後於106年3月10日即利用聯合稽查的機會開立限期改善通知單，目的是讓炭有餐飲店改善消防設備，達至符合消防法規，並不以處罰為目的，被告主觀上絕無圖利炭有餐飲店之犯意。」

否認其犯行，並未提出任何積極事證，其所辯並無圖利犯意云云屬經原審法院詳予指駁認無可採信之事項，是其此部分上訴核無理由。

⒉被告甲○○猶執陳詞否認如犯罪事實欄、㈢所示之犯行，亦未提出任何積極事證，惟其辯解業經本院說明指駁如前，其就此部分再事爭執，尚難認為有理由，應予駁回。

㈢、被告乙○○上訴意旨略以：⒈被告始終坦承犯行，配合調查，有助於司法經濟，犯後態度良好，顯見悔意，經此刑事訴追後，被告後悔不己，故絕無再犯之可能，原審應審酌被告認罪，不僅有助於訴訟經濟，且被告確實出於真誠之悔意而非僅心存企求較輕刑期之僥倖，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

再者，被告一時失慮，為減免改善消防設備之支出，僱請不知情之木工在1樓後方製作隱藏式門板（外觀與樑柱相似），並且指示白○○製作不實消防安全設備檢修申報書，惟聯慶家具行事後委由宏泰消防工程有限公司施作火警自動警報設備、緊急廣播設備、室內排煙設備、室內消防栓設備等之消防改善工程，並經第四大隊於107年8月6日複查合格，顯示其犯罪情節尚屬輕微，且參被告動機起於圖免減免支出，然依被告係高中補校畢業之教育程度，對於消防及相關法令並無所涉略，聽信丁○○而誤信即可規避相關責任，是其無知所致誤觸法網，尚屬可憫，倘依原審各處有期徒刑5月，仍嫌過重，實有情輕法重，堪予憫恕。

原審雖就被告定執行刑部分得易科罰金，惟核被告犯後態度、犯罪情節、犯罪動機以及智識程度等節，原審逕為判處應執行有期徒刑1年4月，明顯失衡，不符合比例原則，客觀上亦無法通過適當性、相當性與必要性之價值檢驗，其量刑早已淪為「亂世用重典」，為殺雞儆猴，遂對被告犯行處以重刑，以之為嚇阻大眾，並非透過罪責原則，評價被告行為，其判決，更顯違誤。

⒊又閱被告對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發犯罪、初犯，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。

原審雖就被告共同行使業務登載不實文書罪，論處應執行有期徒刑1年4月，並得易科罰金，惟其犯後坦承、犯罪手段、智識程度等情，其犯罪情狀足堪憫恕，而原審係以嚇阻犯罪為目的，並非依據罪刑相當原則，各論處有期徒刑5月，請酌情減刑並賜准緩刑，以維權益等語。

惟查，⒈按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；

又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）；

經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告乙○○量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告犯罪後之態度、與共犯為本件犯行之分工情節及被告之教育智識程度、家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限；

且依被告乙○○犯罪行為之原因、動機及犯罪之情節，客觀上並不足引起一般同情，難認所為顯可憫恕，自無刑法第59條規定之適用。

⒉按量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法（最高法院107年度台上字第3720號判決意旨參照）；

且緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院105年度台上字第252號判決意旨參照）。

查被告乙○○經原審法院所判處之宣告刑及應執行刑雖均未逾有期徒刑2年，惟被告乙○○為聯慶家具行之實際負責人，該家具行屬「乙類場所」應依相關規定設置室內消防栓設備、火警自動警報設備、緊急廣播設備等消防設施，其為減免改善消防設備之支出，指示共犯白○○自102年至106年度之消防安全設備檢修申報書上為不實之填載，置社會大眾前往該家具行消費購物時之公共安全於不顧，其惡性確屬重大，難期經本案偵、審程序及刑之宣告即可使被告乙○○知所警惕，而無再犯之虞，因認被告乙○○並無暫不執行刑罰為適當之情事，依前揭判決意旨，自不宜予宣告緩刑。

⒊被告乙○○上訴意旨猶謂原審未適用刑法第59條酌減其刑、未為緩刑之諭知等理由，指摘原判決不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告乙○○之上訴核無理由，應予駁回。

五、關於被告甲○○如原判決附表三編號1「所犯罪名及處罰」欄所示主刑及褫奪公權暨所定應執行刑（有期徒刑6年）部分撤銷改判之說明：

㈠、撤銷改判之理由；原審經審理結果，認被告甲○○所犯如犯罪事實欄、㈡所示之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟被告甲○○就此部分犯行已於偵查中坦認：臺中市政府消防局消防安全設備檢查紀錄表（單號Z000000000號、檢查日期105年11月25日）之檢查人員是我，檢查結果為合格；

我沒有實際測量，是因為丁○○跟我說這是朋友的店等語，因此室內排煙設備未經檢查就勾選符合；

因為丁○○是第四大隊小隊長，因為小隊長丁○○對於大隊長及分隊長就我的工作表現可以表示意見或提供建議，因此我認為對我年底考績會有影響力，所以我擔心如果我沒有照他的指示做，我的年底考績有可能拿不到（見偵卷㈣第54頁正反面）。

炭有餐飲店營業樓層為一至三樓，總樓地板面積超過500平方公尺，我102年去檢查時就知道了，屬於甲類第五目場所；

105年11月25日是我去檢查的，僅針對申報書上所載之數據，加上現場確實有排煙窗，就直接認定合格，沒有確實檢查。

我明知該店三樓有營業且有排煙設備未設置問題，仍於之後各次檢查時，在相關記錄表攔項勾選符合，因為丁○○是幹部，我怕如果沒有照做，會影響我的考績，丁○○有跟我說是朋友開的店，叫我不要太嚴格讓他過（見偵卷㈣第40頁反面至第41頁）。

104年12月25日檢查前的時候，（忘記時間）丁○○當時是第四大隊安檢小組的小隊長兼小組長，他跟我說這是他朋友的店，不要太認真檢查，可以過就讓它過，因為他是我的直屬上級，可以打我的考績，且檢查紀錄表及相關文書都要送給他核閱，所以我後來檢查雖然知道炭有的排煙量不合格，但基於丁○○的壓力還是都勾合格，105年11月25日的檢查，炭有的排煙量還是沒有改善，也是如上述的原因我才勾選合格（見偵卷㈤第159頁）等語不諱，是被告甲○○於偵查中已具體交代其犯行，堪認已有自白，原審以被告甲○○於107年6月22日檢察官偵訊時明確供稱：圖利部分我不認罪等語（見偵卷㈥第44頁），認無從認定被告甲○○有何於偵查中自白之情事云云，惟觀諸被告甲○○於107年6月22日經檢察官為前開問題之訊問前，係由檢察官詢以：「於臺中市消防局對聯慶家具行進行消防安檢，你為何要先通知乙○○將隔間門關起來以規避稽查？」、「依照聯慶家具行的檢修申報書，聯慶家具行的使用面積不止450平方公尺，為何你去稽查卻沒有開立檢修不實的舉發，也沒有要求聯慶家具行限期改善？」等有關聯慶家具行之消防安檢問題（此部分經原審及本院均認定無罪，詳後述無罪部分），嗣即接續訊問被告甲○○：「你對於自己犯圖利罪是否認罪？」等語，觀其訊問之前後內容，顯未就被告甲○○所涉犯罪事實欄、㈡所示之犯行詢問被告甲○○是否認罪；

是原審依此段偵查中之訊問內容據以認定被告甲○○於偵查中並未自白，洵屬有誤；

被告甲○○上訴意旨認此部分犯罪事實已於偵查中自白，應依貪污治罪條例第8條第2項之規定為減輕其刑，核有理由，原判決此部分無可維持，應由本院予以撤銷改判。

至原判決就被告甲○○所定之應執行刑（即有期徒刑6年），因其基礎已有變更而失所附麗，亦應併予撤銷。

㈡、量刑部分（即被告甲○○經撤銷改判部分之宣告刑及應執行刑）：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○擔任主管消防事務之公務員多年，知悉其職務關係人民之生命財產安全及公共場所重大公共安全之維護，且消防救災過程中屢因公共場所消防安全設備之缺失，造成消防人員及一般民眾之重大傷亡，詎竟圖業者免受裁罰及減省消防設備支出之利益，違反消防法令，所為實有害公務員廉潔及執法之公正性，酌以其犯罪之動機、目的、手段、無獲有犯罪所得，兼衡其自陳為研究所畢業之教育智識程度、任職消防局秘書室、有罹患罕見疾病雙側葡萄膜炎之配偶、2名未成年子女及年邁父母待其扶養，家庭經濟狀況窘困，全家生計端賴其維持（見原審卷㈢第515頁、本院卷㈡第73頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，諭知褫奪公權1年；

又被告甲○○所犯如犯罪事實欄、㈡、㈢所示之3次對主管事務圖利罪應予分論併罰，已如前述，本院審酌其所犯對主管事務圖利罪之犯行，次數雖為3次，然圖利對象均為炭有餐飲店，其各次犯行之方式、態樣並無二致，各次行為對社會法益侵害相近，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就撤銷改判部分所處之刑與前開駁回上訴部分所處之刑，定其應執行之主刑如主文欄第4項所示，以示懲儆。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨及移送併辦意旨略以：

一、被告乙○○於106年4月21日下午2時49分許接獲通知，第四大隊將於106年4月25日進行消防安全設備檢查後，即與被告甲○○聯繫，被告甲○○、乙○○均明知聯慶家具行設有隱藏式門板用以規避檢查，詎共同基於對於主管事務明知違背法令圖利之犯意聯絡，被告甲○○對於消防安全檢查之主管事務，明知違反前揭消防法令，告知被告乙○○當日檢查人員係證人邱○○，並以「你那一天記得把它關起來」，指示被告乙○○於第四大隊當日執行消防檢查時務必關閉該隱藏式門板，又於第四大隊執行消防安全檢查前之106年4月25日9時58分許，以電話與被告乙○○聯繫，告知被告乙○○「下午我也會一起去，你那個要拿東西把它遮住喔」、「關起來再拿一個櫃子把它遮起來，看不出來有一個門這樣」、「你儘量拿一個櫃子遮起來，這樣比較安全」、「你要遮的起來，不能讓人看出那個地方空空的就對了」等語，即告知被告乙○○其將與邱○○一同至聯慶家具行執行消防安全檢查，指示被告乙○○務必關閉隱藏式門板並以家具遮掩。

於同日下午2時許，被告甲○○與邱○○同至聯慶家具行進行消防安全設備平時檢查、檢修申報專業性複查，被告甲○○先告知邱○○以「業者跟消防隊有認識」等語，暗示邱○○勿檢查過於嚴格，複查時，被告甲○○負責檢查滅火器、緊急照明設備等，於邱○○丈量現場面積時，被告甲○○亦未告知邱○○前揭隱藏式門板後尚有其他營業空間，邱○○因營業現場樓地板面積僅有450平方公尺，認定不須設置室內消防栓、火警自動、手動警報系統設備等，但對排煙設備是否合格有疑，因被告乙○○質疑檢查結果心生不滿，邱○○遂同意暫不登載消防檢查紀錄簿或開立限期改善單，由其返回第四大隊確認有無消防安全設備圖說及會勘資料，擇期再行檢查以致未能完成檢查程序，被告甲○○執行上開消防安全檢查，與被告乙○○均明知聯慶家具行營業面積與邱○○測量面積不符，被告甲○○未依消防法第37條第1項規定對聯慶家具行管理權人王桂花開立限期改善單及依同法第38條第3項之規定裁罰白○○不實檢修，以此方式圖得聯慶家具行管理權人王桂花免受限期改善、逾期不改善或複查不合規定行政裁罰至少6000元以上、支付設置室內消防栓、火警自動警報、緊急廣播等消防安全設備所需費用53萬元及白○○免受裁罰不實檢修至少2萬元罰鍰之不法利益；

因認被告王志強此部分涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪嫌，被告乙○○則涉犯貪污治罪條例第3條、第6條第1項第4款之與公務員共犯對主管事務圖利罪嫌等語。

二、被告戊○○於106年12月間擔任沙鹿分隊分隊長，與被告蔡旺財基於利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，於前述犯罪事實欄所載被告丁○○以電話向李○○佯稱可為其辦理捐贈款項事宜，李○○即於106年12月5日晚間7時2分許前往沙鹿分隊，被告丁○○因未在沙鹿分隊內，被告丁○○即於電話中告知被告戊○○收下李○○所交付之支票，同時交付捐贈意願書予李○○，再對其佯稱器材二天後就到云云，而於同日晚間7時8分至13分許間之某時，被告戊○○利用其職務上機會收受李○○所交付之支票，並於署名「南勢里百姓公管委會」、內容為「為提升臺中市政府消防局救災戰力，充實車輛、裝備、器材，以保障消防人員執行救災勤務安全，本管委會同意捐贈救災器材乙批予貴局第四救災救護大隊沙鹿分隊使用，惠請同意捐贈」之捐贈意願書上，蓋用「臺中市政府消防局第四救災救護大隊沙鹿分隊」圓戳章，佯為捐贈收據交付予李○○，對其佯稱「器材過二天就到」云云，致李○○陷於錯誤，誤信所捐贈款項確係作為沙鹿分隊購置救災器材等設備使用，被告戊○○收受前揭支票後，旋將前揭支票交付予被告丁○○私用，以此方式詐得前揭捐贈款項，被告丁○○則於前述犯罪事實欄所示將該支票交付王○○提示以清償賭債，而於107年2月中旬間，被告丁○○交付其中4萬4000元予被告戊○○，被告戊○○取出其中3萬元，交付葉○○稱作為沙鹿分隊公積金，其餘1萬4000元則留供己用；

因認被告戊○○涉犯貪污治罪條例第5條1項第2款之利用職務機會詐取財物罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，再按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。

而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。

此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。

苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；

否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨可參）。

參、被告甲○○、乙○○無罪部分：公訴人認被告甲○○、余鴻慶涉犯此部分罪嫌，係以：㈠、甲○○供稱知悉聯慶家具行有施作隔間門等語；

㈡、乙○○供稱於106年4月間，甲○○告知消防安檢時間，並指示要將隱藏門關起來，且要用東西遮住，其有向被告甲○○探聽邱○○，如係被告甲○○認識，要被告甲○○先去打招呼，這樣比較容易通過消防安檢，於106年4月25日檢查當日，邱○○在現場測量，其有將隱藏門關起來，且用櫃子擋住，且甲○○曾至聯慶家具行購買物品，知悉聯慶家具行現場至2樓及隱藏門等設備之事實；

㈢、白○○供稱聯慶家具行實際營業面積在500公尺以上，營業樓層為1樓、2樓，設置有隱藏門板，是乙○○要求少報營業面積之事實；

㈣、邱○○於106年4月25日前往聯慶家具行進行消防安全檢查，甲○○有稱「業者跟我們消防隊有認識」，邱○○現場丈量面積是400多平方公尺，但其認排煙設備開口不足，當日未有檢查紀錄簿及開立限期改善通知單等語；

㈤、甲○○持用門號0000000000號於106年4月21日、106年4月25日之通訊監察譯文、第四大隊106年4月25日出入登記簿影本；

㈥、於106年5月15日由第四大隊隊員陳立倫、蔡正洋前往聯慶家具行進行平時檢查及檢修申報專業性複查之消防安全檢查紀錄表；

㈦、廉政署中部地區調查組106年5月23日蒐證紀錄、於107年3月6日執行搜索照片、第四大隊於107年3月13日對聯慶家具行進行平時檢查之照片；

㈧、消防安全檢查紀錄表（單號：Z000000000、Z000000000、Z00000&ZZZZ; &ZZZZ; 0000）、消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單（單號：Z000000000、Z000000000）；

㈨、聯慶家具行違反消防法案件改善計畫書、聯慶家具行與宏泰消防工程有限公司消防工程契約書等，為其主要論據。

惟訊據被告甲○○、余鴻慶固坦承確有上揭乙、無罪部分之壹、所載於106年4月25日被告甲○○、邱○○於當日前往聯慶家具行進行消防安全檢查前，被告甲○○撥打電話予被告乙○○，於電話中告知前開內容，且被告甲○○未告知邱○○聯慶家具行隱藏式門板後亦為營業空間，而當日因被告乙○○對於檢查內容有所爭執，遂未開立消防安全檢查紀錄表或限期改善通知單，亦未裁罰白○○不實檢修之事實，惟均堅決否認有何圖利之犯行。

被告甲○○辯稱：我如果要圖利乙○○，當下就讓聯慶家具行合格就好，我打電話給乙○○，只是告訴他隱藏式門板後面的空間不要用，之後複查也不是我去的等語；

被告王志強之辯護人為其置辯稱：於消防檢查前一日，所有消防人員均無法事先得知當日指派何人前往檢查，甲○○自無可能事前教導乙○○以暗門遮蔽營業面積，且若甲○○未有告知乙○○前述通訊監察譯文之內容，乙○○仍會以業界口耳相傳之手段規避檢查，況此方法亦為丁○○所傳授；

而當日執行消防安全檢查時，甲○○未有任何舉動明示或暗示要求邱○○需給予聯慶家具行記錄檢查合格，亦無脅迫、利誘邱銘祥放寬檢查等情；

當日甲○○與邱○○亦無給予聯慶家具行檢查合格或不合格之紀錄，則依一般消防設備檢查程序以觀，若當次檢查不合格，應先開立限期改善單，如屆期仍未改善，始為行政裁罰，是以當日檢查程序既未完成，其後之複查合格之結果亦非甲○○填載，甲○○並無圖利聯慶家具行之行為、亦無圖利聯慶家具行之結果，縱聯慶家具行因檢查結果不合格，亦非僅有增設消防設備一途，亦可選擇減少營業面積，而免於支出消防設備之費用，是甲○○所為不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務明知違背法令圖利罪等語。

被告乙○○辯稱：我不認罪等語；

被告余鴻慶之辯護人為其置辯稱：聯慶家具行的隱藏門早於96年間即有設置，復於101、102年間進行改建，乙○○於當日進行消防檢查前撥打電話予甲○○，只是詢問是否確有檢查，無論乙○○有無撥打此通電話，仍會將隱藏門關好等待消防局檢查，乙○○並無與甲○○有主觀上圖利之犯意聯絡，且當日消防檢查並未完成，未生圖利之結果，與圖利罪之構成要件不符等語。

經查：

㈠、聯慶家具行依各類場所消防安全設施設置標準第12條第2款第11目之規定為「乙類場所」，實際營業樓層為1至2樓，面積各為916.35平方公尺、196.42平方公尺，依同上設置標準第15條第1項第1款規定應設置室內消防栓設備、第19條第1項第1款規定應設置火警自動警報設備、第22條規定應設置緊急廣播設備，而被告乙○○為減免改善消防設備之支出，依丁○○教導，僱請不知情之木工在1樓後方製作隱藏式門板（外觀與樑柱相似），將門板關閉後可見之營業面積僅為1樓之450平方尺，以規避前揭消防法令應設消防安全設備之規定，迄於107年3月6日經廉政署會同消防局第六救災救護大隊前往檢查，復於107年3月13日由陳○○、張郁昇、陳育綸、廖品捷進行平時檢查，發現有滅火器設備數量不足、未設室內消防栓、火警自動警報設備、緊急廣播設備、室內排煙設備等缺失，並開立消防安全檢查紀錄表（單號：Z0000000 00）及消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單（單號：Z000000000），聯慶家具行始於107年4月25日委由宏泰消防工程有限公司施作火警自動警報設備、緊急廣播設備、室內排煙設備、室內消防栓設備等之消防改善工程，並經第四大隊於107年8月6日複查合格等情，業據本院認定如前（詳如犯罪事實欄及理由欄貳、、㈤所載）。

㈡、被告甲○○與證人邱○○於106年4月25日下午2時許，前往聯慶家具行進行消防安全檢查，於該日檢查前之同月21日下午2時49分許，被告乙○○即以門號0000000000撥打電話予被告甲○○持用之上開門號，告知接獲「邱」姓消防員通知將於下週二（即106年4月25日）前往進行消防安全檢查，被告甲○○隨即告知該邱姓消防員為「邱○○」及「你那一天記得把它關起來」等語，被告甲○○復於106年4月25日上午9時58分許，再以同上門號與被告乙○○聯繫，告知被告余鴻慶「下午我也會一起去，你那個要拿東西把它遮住喔」、「關起來再拿一個櫃子把它遮起來，看不出來有一個門這樣」、「你儘量拿一個櫃子遮起來，這樣比較安全」、「你要記得把它遮起來，我是建議你再拿一個櫃子把它遮起來」、「你要遮的起來，不能讓人看出那個地方空空的就對了」等語，迄於當日下午2時許，被告甲○○與證人邱○○至聯慶家具行進行消防安全設備平時檢查及檢修申報專業性複查，然當日並未開立消防安全檢查紀錄表或消防安全檢（複）查不合規定限期改善通知單，其後於106年5月15日再由第四大隊隊員陳立倫、蔡○○前往聯慶家具行進行消防安全平時檢查及檢修申報專業性複查等情，為被告甲○○、乙○○所坦認，核與證人邱○○於廉政官詢問、檢察官偵訊及原審審理時（見偵卷㈢第178至180頁、第174至176頁反面、原審卷㈡第198頁至第222頁）證述之情節大致相符，並有原審法院106年度聲監續字第1473號通訊監察書（見偵卷第175頁正反面）、被告甲○○持用門號0000000000號於106年4月21日、4月25日之通訊監察譯文（見偵卷㈢第168頁正反面）、第四大隊106年4月25日勤務分配表（見偵卷㈢第195至196頁）、106年5月15日之消防安全檢查紀錄表（單號：000000000）（見偵卷㈢第169頁）附卷可稽，此部分事實，亦堪認定。

㈢、被告甲○○於廉政官詢問及檢察官偵訊時均坦認在106年4月25日前已知悉聯慶家具行實際營業面積超過500平方公尺，而於106年6月21日、同月25日以電話告知乙○○要將聯慶家具行隔間門關起來並以櫃子阻擋以隱蔽部分營業面積，檢查當日囿於與乙○○之友情，也知道當日的消防安全檢查結果一定不會通過，因為聯慶家具行沒有設置室內消防栓等設施，遂採取緩兵之計建議邱○○再查閱相關資料後再進行複查等情（見偵卷㈣第59至61頁反面、第42至43頁、偵卷㈤第161至163頁），被告乙○○亦於廉政官詢問及檢察官訊問時供稱：甲○○知道聯慶家具行隱藏門的存在，也知道實際營業面積有1、2樓，於106年4月21日、25日電話中特別交代我要把隱藏門關起來並以櫃子遮住等語（見偵卷㈢第125至126頁、第120至121頁）、於原審審理時證稱：甲○○從聯慶家具行開始營業就知道有一個隔間門，隔間門後面可以通往2樓，也是營業區域，106年4月21日甲○○在電話提醒我要把門關起來並用櫃子擋起來等語（見原審卷㈡第165至167頁），由上已可證被告甲○○明知聯慶家具行未設前揭消防安全設備，而於106年4月25日下午2時前往聯慶家具行進行消防安全檢查前，即以電話告知被告乙○○需將隱藏門板關閉並以櫃子阻擋以降低營業面積、規避檢查，且於106年4月25日進行消防安全檢查時，即應依消防法第37條第1項之規定通知限期改善（即開立限期改善通知單）之事實。

㈣、惟按貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員違法圖利罪，其構成要件原為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，於90年11月7日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」；

嗣於98年4月22日又修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。

是公務員違法圖利罪係「結果犯」，亦即以行為人使自己或其他私人因而獲得不法利益之結果為必要（即既遂），並刪除未遂犯之處罰規定（最高法院108年度台上字第223號判決意旨參照）；

次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，是該罪屬於結果犯（最高法院98年度台上字第19991號判決要旨參照）。

承前所述，於106年4月25日當日進行消防安全檢查，被告甲○○固有通知被告余鴻慶關閉隱藏式門板，共同圖使聯慶家具行該次消防安全檢查不生不合格而免於限期改善後逾期不改善或複查不合規定之罰鍰至少6000元，及支出設置前揭消防安全設備費用之目的，然當日並未完成消防安全檢查，且未有開立消防安全檢查紀錄表，此由其後旋於106年5月15日由第四大隊隊員陳立倫、蔡○○前往聯慶家具行進行消防安全檢查可明，則被告王志強、乙○○所為即難認已生使聯慶家具行管理權人王桂花免受限期改善、逾期不改善或複查不合規定行政裁罰至少6000元以上、支付設置室內消防栓、火警自動警報、緊急廣播等消防安全設備所需費用53萬元及白○○免受裁罰不實檢修至少2萬元罰鍰不法利益之結果可言。

肆、被告戊○○無罪部分：公訴人認被告戊○○涉犯此部分罪嫌，係以：㈠、被告戊○○供稱有收受李○○交付之上開支票，並將支票轉交丁○○，且收受該支票時交付之捐贈意願書載明捐贈救災器材予沙鹿分隊使用，而丁○○於107年2月中旬，將4萬4000元交付戊○○，戊○○將3萬元交給葉○○納入公積金作加菜金使用，剩餘1萬4000元放在戊○○辦公室作為臨時零用金使用等語；

㈡、被告丁○○之供、證述；

㈢、證人陳○○證稱捐贈財物予沙鹿分隊，需先陳報至大隊，再檢附捐贈同意書由大隊陳送至消防局災害搶救科核定，大隊及消防局同意後始能向民眾收取支票或器材等語；

㈣、證人李○○證稱於106年12月5日將上開支票交付戊○○，簡心怡交付其捐贈意願書，並說器材或工具這二天就到了等語，而捐贈該支票之目的，係作為沙鹿分隊購置消防器材設備使用，不包括沙鹿分隊加菜之用，若知悉捐贈款項未購置消防器材裝備，即不會交付支票等語；

㈤、證人王○○證稱被告丁○○交付上開支票以抵償賭債等語；

㈥、證人葉○○證稱捐贈意願書經被告戊○○過目後，再將捐贈同意書交給李敏糍，被告戊○○告知李○○說這些錢是用來買器材，而沙鹿分隊之公積金用途在聚餐或隊員之餐費，被告戊○○有於107年農曆年前交付3萬元做為公積金，沒未告知款項來源，於107年3月6日之後，被告戊○○才拿出內有1萬4000元之信封袋，稱是與本案有關之款項等語；

㈦、被告丁○○手機之LINE通訊軟體翻拍照片，可證被告丁○○、戊○○均知悉臺中市政府消防局接受民間捐贈財物或捐款均有報局頒發感謝狀之事實；

㈧、第四大隊106年6月19日四大消字第106016號陳報單、106年7月28日四大消字第106036號陳報單，證明第四大隊或沙鹿分隊受理民間捐贈財物或捐款時，係以陳報單敘明捐贈品項及指定用途，陳報消防局核可製發感謝狀，且丁○○、戊○○曾於106年7月28日陳報單用印，均知悉上開行政流程之事實；

㈨、被告丁○○持用之門號0000000000號於106年12月4日、同月5日之通訊監察譯文；

㈩、106年12月5日捐贈意願書、通伯公管委會現金簿內頁影本；

、上開支票之支票翻拍照片、支票簿存根影本、王○○之彰化銀行大甲分行帳號00000000000000號帳戶之存摺內頁影本；

、臺中市政府消防局106年度被動接受民眾捐贈物資辦理情形表、被動接受民眾捐贈金錢辦理情形表等，為其主要論據。

惟訊據被告戊○○固坦承有於前揭時、地收受證人李○○交付之前開支票，並將該支票交付被告丁○○之事實，惟堅決否認有何利用職務上機會詐取財物之犯行，辯稱：丁○○告知我有民眾要捐款，但因為先前從未發生過民眾直接捐款予分隊的事情，所以我當時向丁○○表示，待該里長來本分隊後，經我詢問原委再看要怎麼處理；

在李○○交付該5萬元支票給我之前，丁○○有向我提過李○○只需要一個收據證明，不要其他公開儀式，他要簡單處理，我當下就同意蔡旺財，就照李○○的意思簡單處理；

於106年12月5日當日李敏糍至沙鹿分隊，我才知道丁○○與李○○講好要捐贈器材，又因丁○○向我報告有關該里長捐款5萬元的事宜不走一般報局的流程，我認為這是不妥適的，丁○○說他會找廠商把器材買回來，所以我沒有向大隊陳報這件事，事後我就一直追蹤丁○○購買器材的進度，因為丁○○年資比我久，所以有些作法我會聽取他的意見；

我不知道丁○○把票款拿去還賭債，他只向我表示他會去買消防器材；

於107年2月間，蔡旺財交給我現金4萬4000元，我才知道器材買不成，我不知道如何處理，就放在沙鹿分隊作為公基金、公款之用，我沒有據為己有之犯意等語；

被告戊○○之辯護人為其置辯稱：戊○○事前不知道李○○要拿前開支票至沙鹿分隊，而因蔡旺財表明會規劃、採購器材，因而信任丁○○，方收受前開支票並交付丁○○，亦有提醒丁○○該等款項不可擅自挪用，且持續追蹤丁○○購買器材進度，更不知道丁○○將前開支票交給王○○用以清償賭債，由上可見戊○○未與丁○○有任何犯意聯絡，若是兩人有犯意聯絡，自應將該5萬元平分花用，足見此為丁○○個人行為；

且依丁○○於檢察官訊問及原審審理時供、證述，再對照卷內通訊監察譯文內容，堪認戊○○於收受上開支票之前至交付上開支票予丁○○之際，係認丁○○會將上開支票用以購買救災器材；

再者，簡心怡根本不知證人李○○會拿捐款支票過來，通聯中一再指責丁○○為何未將此事告知，若是戊○○與丁○○有共同犯意聯絡，依常理戊○○不會指責丁○○，而是應該會表示知道了，然後將捐款支票收下來；

而於107年2月間丁○○謊稱前開支票提示兌現扣除費用及稅金後餘4萬4000元，戊○○基於信任丁○○而未繼續追問，方收受該4萬4000元，並將其中3萬元交給沙鹿分隊之總務葉○○，其餘1萬4000元則裝入信封袋放在戊○○辦公室抽屜內，當作沙鹿分隊零用金，此由戊○○於107年3月6日接受調查員詢問，隨即請同事將其辦公室抽屜內、裝有1萬4000元、袋外記載「14000」字樣之信封袋照片以LINE傳送給戊○○後，再轉傳給調查員可明，而於107年3月7日，戊○○已確定調非主管職務，再與葉○○對帳後，將該1萬4000元交予葉○○處理，並未將該1萬4000元留供己用，戊○○係因丁○○稱買不到消防器材，蔡旺財建議可以作為公積金使用，戊○○認為是使用在分隊上，也是公款公用，故將此筆4萬4000元作為隊上公積金使用，雖然未依程序報局核備，或與民眾最初捐贈目的不符，但仍是公款公用，未落入私囊，難認有不法所有犯意，足見簡心怡主觀上未與丁○○有犯意聯絡，客觀上亦無犯罪行為，請為無罪之判決等語。

經查：

㈠、證人李○○於106年11月17日前往沙鹿分隊，向被告丁○○表明通伯公管委會欲捐贈5萬元予沙鹿分隊做為購置消防裝備及工具使用，被告丁○○即以LINE通訊軟體向被告戊○○報告上情，而被告丁○○對於受理民眾捐贈之支票有審核及逐級上陳之權限，竟意圖為自己不法所有，基於利用該職務機會詐取財物之犯意，先於106年12月4日下午3時51分許，以電話向證人李○○稱「我那個同意書用好了」為由，向證人李○○佯稱可為其辦理捐贈支票事宜云云，致證人李○○陷於錯誤，誤信所捐贈款項確係做為沙鹿分隊購置救災器材等設備使用，而於翌（5）日晚間7時2分許前往沙鹿分隊，適被告丁○○未在沙鹿分隊內，經證人李○○撥打電話予被告丁○○，被告丁○○告知證人李○○向被告戊○○接洽，被告戊○○即於同日晚間7時7分許至13分許，以電話與被告丁○○聯絡後，被告丁○○告知被告戊○○收下證人李○○所交付之支票，並將被告丁○○事先準備好之捐贈意願書交付證人李○○，及對證人李○○表示器材二天後就到，被告戊○○遂依被告丁○○之指示，收受證人李○○所交付之上開支票，並交付前述捐贈意願書予證人李○○，及依被告蔡旺財電話中指示對證人李○○表示「器材過二天就到」等語，被告戊○○誤認被告丁○○日後將以該支票兌現之款項採購救災器材等設備，遂依被告丁○○之指示收受上開支票後，旋交付予被告丁○○，被告丁○○即於106年12月14日、15日間某時，將上開支票交付證人王○○以清償賭債；

且被告丁○○遲至107年2月中旬間某日，交付4萬4000元予被告戊○○，表示此為上開支票扣除相關費用後兌現之款項，被告戊○○即將其中3萬元交付證人葉○○，做為沙鹿分隊公積金，其餘1萬4000元則存放信封中，放置在其分隊長辦公室抽屜內，欲供作沙鹿分隊之零用金使用；

迄於107年3月6日被告戊○○因本案接受調查，於同月7日調離分隊長職務，而將前述1萬4000元交由證人葉○○保管，並由證人葉仁和於107年6月26日將上開款項共4萬4000元繳回臺中地檢署扣押等情，業據原審及本院均認定如前（詳如犯罪事實欄、理由欄甲、貳、六所載）。

㈡、又被告戊○○於106年11月17日傳送「南勢里百姓宮主委，前南勢里長」、「五萬元」、「正確否」之訊息予被告蔡旺財（見偵卷11第402頁反面），固可證被告戊○○曾向被告丁○○確認前南勢里里長有捐款意願之事實；

惟於106年12月5日晚間7時2分許，證人李○○持上開支票前往沙鹿分隊，被告戊○○隨即撥打電話予被告丁○○，通話內容如下：

⑴晚間19時7分40秒起 丁○○：喂。 戊○○：啊你人在哪裡？ 丁○○：跟你說我在大肚啦，嘿呀，那個里長來了，嘿呀， 上去、啊你就... 戊○○：那... 丁○○：然後你就單子給他啊。 戊○○：我又不知道你單子在哪裡，他媽的你去大肚沒跟我 講。 丁○○：在廷凱（音譯，下同）那裡啦。 戊○○：廷凱就、廷凱就眼睛受傷已經去住院，你不知道他 剛去醫院嗎？ 丁○○：為什麼？ 戊○○：為什麼？你現在你剛才聽到，我怎麼知道你拿給誰 ，我這樣怎麼辦？ 丁○○：廷凱怎樣？ 戊○○：廷凱就去縫針了啦，啊現在咧，啊你東西拿給廷凱 ，你人跑出去不先交代我。 丁○○：喔，啊廷凱怎樣啦？ 戊○○：那不重要啦，再見。 ⑵晚間19時08分37秒起 戊○○：你是怎麼跟人家講的？啊現在是怎樣？ 丁○○：喂，單子拿下去跟里長說有單子就是這樣子給他就 好了，、、、（無法辨識）他資料就這樣子給我們 把他收起來，再用出來就好。 戊○○：你這樣子就是故意搞那麼高調就對了。 丁○○：什麼高調啦！ 戊○○：你最好記得在電話，、、、（無法辨識）你幹嘛去 ，你他媽的，你說要跟我講，不是說不要去現在又 去你是怎樣？ 丁○○：好啦，趕快趕快啦。 戊○○：什麼趕快？ 丁○○：先. . . 那個里人家大哥在那裡等，趕快下去把這 個事情處理好啦。 戊○○：什麼處理好了，不是啊，你現在叫我一手交錢一手 交貨，這樣很難看耶，一定要在值班台做這個事？ 你他媽的。 丁○○：、、、、、（無法辨識）○○去裡面義消那一間坐 著下來就講一講，沒有啊，就捐贈同意書給他而已 咧，他說器材兩天就會到了。 戊○○：你、你是要我怎麼講啦、、、（無法辨識）... 丁○○：你叫○○聽，你要○○聽，魯（臺語）死了。 戊○○：○○不在啊。 丁○○：○○去哪裡？ 戊○○：我怎知道？仁、你、爛死了，你爛人，等一下。 葉○○：喂。 丁○○：喂，○○喔。 葉○○：嘿。 丁○○：廷凱那邊有一張捐贈同意書的單，蓋一下我們圓戳 章，交給那個李大哥，那個票給他拿起來說，貨過 兩天後會到這樣就好，這樣就正式解約，結束就好 。 葉○○：喔，啥米過兩天會到，什麼東西？ 丁○○：貨啦，因為我們是買器材，我們是買器材，說器材 兩天就會到，這樣就好。 葉○○：喔，好好。 丁○○：票給他拿起來就好。 葉○○：好好。 ⑶晚間19時13分00秒起 丁○○：喂。 戊○○：、、、（無法辨識） 丁○○：好了，你不要生氣了，好了，你不用大聲，啊事情 用好了嗎？重點。 戊○○：哼！哼！ 丁○○：我知道你最專業，我就是最相信你了，因為所有的 人就只有你可以處理這種事而已。 戊○○：屁！、、、（無法辨識）你知道嗎？現在值班、、 、（無法辨識）ok了，可是你知道怎麼樣嗎？因為 剛好主管今天來、、、（無法辨識）怎樣嗎？問東 問西呀，跟他講一堆，到時候，到時候，這樣子的 話，那個我們怎麼擺脫？你有想過這個問題嗎？ 丁○○：沒有錯啦，捐贈同意書，沒有，人家就有指定他就 不要啊，當初就有，那天誰在那裡的時侯，義消開 會的時候他就來了。 戊○○：那、那不是重點，我說重點是，現在、、（無法辨 識）在那裏啊。、、、（無法辨識）部份，等一下 就跟他講說，啊，那就是怎樣，就是捐，他就拿錢 過來，他就給支票幹嘛幹嘛，等一下那我問你，怎 麼這5 萬塊等一下，你要怎麼交，你現、那個是已 經不能拿來當其他挪用了，你知道嗎？ 丁○○：齁，那個我會用，你不用緊張啦，就把它收下來就 對了啦，嘿呀，好。 戊○○：啊你、、、（無法辨識）突然又去？原本不是說不 要去？ 丁○○：啊他、他在等，廢話。 戊○○：等什麼？ 丁○○：組長在等， 戊○○：屁啦，根本就、、、（無法辨識） 丁○○：齁。 戊○○：四點多起來，他四點多上來，他很早就出發了，屁 啦。 丁○○：沒有，就沒有出發，廢話。 戊○○：、、、（無法辨識）一起去？ 丁○○：突然打給我，還在洗澡呢，對啦。 戊○○：你就不會跟他說你不要去？ 丁○○：好啦、好啦，回去再跟你講啦，好啦，乖，好、乖 ，秀秀喔...好，好、乖...。 戊○○：ㄟ。 丁○○：喂？怎樣？好啦，乖啦，好。 戊○○：爛人。 丁○○：好啦，好，是、是、是...，你最乖了，好。 戊○○：、、、（無法辨識）你跟人家、、、（無法辨識） 他們打電話來說，是我衝... 我正在洗澡，然後衝 出來，頭髮都是濕的耶，很難看耶。 丁○○：好啦，趕快去洗澡，趕快去洗。 戊○○：別人交待、、、（無法辨識） 丁○○：用好了沒有？重點，事情做好了沒有？ 戊○○：、、、（無法辨識）現在就是已經處理好了，我現 在才有辦法罵你啦。 丁○○：好啦、好啦、好啦，回去再罵啦，好，回去再給你 罵，握手，好。 戊○○：你這樣啦。 丁○○：好啦、好啦，掰掰啦，乖。 戊○○：、、、（無法辨識） 丁○○：好啦，好啦。 戊○○：、、、（無法辨識）什麼啦、、、（無法辨識）。 此經原審法院當庭勘驗被告丁○○持用之門號0000000000號通訊監察錄音檔案無訛（見原審卷㈠第237至239頁反面）。

由上通話內容可見，被告戊○○係至證人李○○抵達沙鹿分隊後，始知證人李○○當日要捐贈上開支票，被告丁○○即於電話中指示被告戊○○收受上開支票並將捐贈同意書交予證人李○○，且要被告戊○○告知證人李○○「器材兩天後就到了」等語，而被告戊○○亦有提醒被告丁○○該等款項不可擅自挪用之情事。

㈢、再被告丁○○於廉政署詢問、檢察官訊問、原審訊問及審理時供、證稱：李○○在106年11月17日晚上有持面額5萬元支票至沙鹿分隊，他向我表明係南勢里百姓公廟功德會委員，想在過年前捐一筆經費給沙鹿分隊使用，因為當時我不清楚大隊收受捐贈支票的處理流程，所以我告訴李○○我要先向上面長官報告，要問大隊承辦人收受支票捐贈的流程該如何跑，便留下李○○的電話，沒有收受該5萬元支票；

後來我有問戊○○分隊長及大隊承辦人陳○○要如何辦理捐贈，陳○○告知看是要捐金錢或器材，若是捐錢就要入公庫帳戶，再由公庫決定分配方式，也就是不一定可以讓沙鹿分隊直接使用該筆捐款，若是捐贈器材，就可以直接將器材捐給沙鹿分隊使用，再納入財產管理；

我便與李○○聯繫告訴他如果捐錢到公庫不一定會分到沙鹿分隊使用，但如果買器材就可以直接給沙鹿分隊使用，李○○就同意購買器材；

因為李敏糍說他急需要一張單據當作捐贈證明回去向管委會報帳，我想說決定好器材種類後再申報，所以才會給李○○一張捐贈意願書，提供給李○○核銷；

我向戊○○報告說決定好器材後，再來向上陳報，戊○○說應該是要依照規定辦理，我跟她說先讓李○○將捐贈意願書帶回去，錢先收下來，再來採購器材報局，戊○○表示同意；

我得知李○○有捐贈款項予沙鹿分隊購置救災器材之意願，曾與戊○○討論要購置何種救災器材，初期討論過要買工具箱及強力照明燈，但都還沒下單，我請戊○○將支票先收下來，決定器材品項後，再依規定報局；

戊○○有說不能拿來其他挪用，我說不會，會依照規定報局，我是請戊○○採購器材時再辦理核銷，所以先把支票放在我那裡；

後來戊○○曾催促、提醒我要購買器材，也有持續向我詢問該筆5萬元支票款項的後續處理事宜，只是我不能確定我還款的時間；

戊○○不知道我將上開支票交給王○○清償賭債，我就是貪便宜，先挪用，也不敢用自己帳戶兌現，怕會有疏失；

我於107年2月間將4萬4000元交付戊○○，表示這是支票兌現扣除稅金、票貼費用等的錢，差價6000元是我佔為己有自己花用掉了等語（見偵卷㈠第50至51頁、第28頁反面至31頁、107偵羈184卷第12頁、偵卷㈤第111至114頁、原審卷㈡第92至102頁），再對照上開通訊監察內容，堪認被告戊○○於收受上開支票之前至交付上開支票予被告丁○○之際，係因信任年資較深之被告丁○○，聽取其建議先購入救災器材後再陳報上級以納入財產管理登記列為公物，而符合捐贈者欲購買器材以供沙鹿分隊使用之捐贈目的，且信賴被告丁○○日後會將上開支票兌現之款項用以購置供沙鹿分隊使用之救災器材，蓋倘被告戊○○於收受上開支票之際，已與被告丁○○有共同詐財之犯意聯絡，依常情實無可能於上開通聯對話中尚囑咐被告丁○○「等一下那我問你，怎麼這5萬塊等一下，你要怎麼交，你現、那個是已經不能拿來當其他挪用了，你知道嗎？」等語；

況依上開通聯對話內容，被告丁○○向被告戊○○稱：「、、、、、（無法辨識）○○去裡面義消那一間坐著下來就講一講，沒有啊，就捐贈同意書給他而已咧，他說器材兩天就會到了。」

等語，經被告戊○○表示不知如何講述，被告丁○○即要求改與證人葉○○通話，且嗣被告丁○○與證人葉○○對話後，被告丁○○亦係稱：「廷凱那邊有一張捐贈同意書的單，蓋一下我們圓戳章，交給那個李大哥，那個票給他拿起來說，貨過兩天後會到這樣就好，這樣就正式解約，結束就好。」

等語，經證人葉○○質以：「喔，啥米過兩天會到，什麼東西？」等語，被告丁○○亦稱：「貨啦，因為我們是買器材，我們是買器材，說器材兩天就會到，這樣就好。

」等語，足見被告丁○○指示被告戊○○收取捐贈支票時應告知證人李○○之話語，並未避嫌隱瞞而不欲使除被告簡心怡外之第三人知曉，是被告戊○○依被告丁○○之指示向證人李○○收下捐贈之支票時，顯與證人葉○○同係受被告蔡旺財之囑咐所為，難認其與被告丁○○間有何犯意聯絡；

再縱使被告戊○○就本件確未依前述規定即先由沙鹿分隊簽辦陳報單敘明捐贈事由，並檢附捐贈意願書逐級上陳，經消防局局長簽准後，再由捐贈人將支票交由秘書室出納人員辦理入庫事宜、開立收據予捐贈人，由業務單位依捐贈款項指定用途辦理採購，確有行政上之違失，然其上開決定將捐贈之支票交由被告丁○○採買器材設備而未先行陳報上級單位，顯係一時便宜措施，尚不能據此即認被告戊○○主觀上有何不法所有之意圖，而認其於收受證人李○○捐贈交付上開支票之際即與被告丁○○有共同將上開支票私吞入己詐取財物之犯意聯絡。

㈣、又承上開所認定，被告丁○○於107年2月間，將4萬4000元交付被告戊○○，並告知此為上開支票扣除相關費用後兌現之款項，被告戊○○即將其中3萬元交付證人葉○○作為沙鹿分隊公積金，其餘1萬4000元存放信封中，放置在分隊長辦公室抽屜內，迄於107年3月6日被告戊○○因本案接受調查，並於同月7日調離分隊長職務，而將前述1萬4000元交由證人葉○○保管，始由證人葉○○於107年6月26日，將上述合計4萬4000元現金繳回臺中地檢署扣押，則由被告戊○○收受被告丁○○所交付該4萬4000元後，仍將該等款項部分交付證人葉○○及部分仍放置在辦公室抽屜內而未挪作個人私用之客觀情節，益徵被告戊○○確無將上開支票部分票款中飽私囊，據為己有之意圖。

伍、綜上所述，依檢察官所提出之證據，就被告甲○○、乙○○被訴對聯慶家具行圖利部分，既未生圖利之結果，就被告簡心怡被訴利用職務上之機會詐取財物部分，則不足以證明被告戊○○有何不法所有意圖及與被告丁○○有何詐取財物之犯意聯絡，揆之前揭法律規定及說明，既不能證明被告王志強、乙○○、戊○○此部分犯罪，自應就被告甲○○、余鴻慶、戊○○被訴此部分犯行均為無罪之諭知。

原審以不能證明被告甲○○、乙○○及戊○○3人上開此部分犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，就此部分諭知被告甲○○、乙○○、戊○○3人均無罪之判決，經核並無不合，應予維持。

檢察官就被告甲○○、乙○○部分，猶以被告乙○○之偵查中證述參以被告甲○○持用門號0000000000號於106年4月21日、106年4月25日之通訊監察譯文、第四大隊106年4月25日出入登記簿影本，認於106年4月25日被告甲○○有與證人邱○○共同前往聯慶家具行實施消防安全平時檢查及檢修申報專案性複查，又依被告甲○○持用門號0000000000號通訊監察譯文，足認被告甲○○已明知被告乙○○以隱藏式門板遮掩以減少聯慶家具行營業之1樓樓地板面積之事實，被告甲○○於當日實施消防安全平時檢查及檢修申報專案性複查時，明知違反前揭法令，未對聯慶家具行進行舉發，質之證人邱○○於廉政官詢問及偵查中之證述內容及被告甲○○之供述，認當日聯慶家具行確有因被告甲○○明知違反法令未進行舉發，免於後續受限期改善、逾期不放善或複查不合規定行政裁罰至少6000元以上、支付設置室內消防栓、火警自動警報、緊急廣播等消防安全設備所需費用53萬元及消防安全設備檢修業者白○○免受裁罰不實檢修至少2萬元罰鍰之不法利益等語；

及就被告戊○○部分，猶以被告戊○○係沙鹿分隊之分隊長，對於受理民眾捐贈事務有審核及逐級上陳之權限，且對上開中市府消防局接受民間捐贈財物或捐款有報局頒發感謝狀等程序知悉甚詳，又依卷附捐贈意願書所載，質之證人葉○○、李○○於偵查中之證述，足認被告簡心怡明知通伯公管委會捐贈款項原因，用途係作為沙鹿分隊購置消防裝備及工具使用，暨觀諸上開通訊監察譯文內容，被告戊○○業已知悉被告丁○○佯以受理捐贈款項購置消防器材而向證人李○○訛詐通伯公管委會之捐款，並向被告蔡旺財抱怨此行為不宜在值班台明目張膽進行，且於收受該紙支票後，向被告丁○○抱怨上開行為日後如何擺脫等語，堪認被告戊○○對於被告丁○○佯以受理捐贈款項購置消防器材，以此職務機會詐取財物行為，有事前同意及犯罪行為分擔等語。

惟查檢察官上揭上訴理由係就原判決已經調查審酌作為裁判基礎之卷內證據資料，徒憑己見，為相異之評價而再事爭執，且亦未再提出其他適合於證明犯罪事實之積極證據，而依卷內無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實據為有罪認定之程度，尚有合理之懷疑存在，實無從使法院得有罪之確信，基於無罪推定原則，即不得據為不利被告之認定；

檢察官前揭上訴意旨，仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實及法律上之爭執，指摘原審判決此部分諭知無罪不當，為無理由，其上訴應予駁回。

陸、至臺中地檢署107年度偵字第19235、23222號移送併辦意旨，就其犯罪事實欄、㈡所載被告甲○○、乙○○共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事圖利罪嫌，及犯罪事實欄所載被告戊○○共同涉犯貪污治罪條例第第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪嫌，以該案與本案起訴之犯罪事實相同，為事實上同一案件而請求併案審理部分，因本案上開所起訴部分，既經原審判決為無罪判決，並經本院予以維持而駁回檢察官之上訴，則移送併案審理之此部分與本案判刑部分，尚無同一案件關係，並非本案判決效力所及，本院無從併予審究，此部分併案部分即應退回檢察官另行依法處理，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊植鈞提起公訴、移送併辦及提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
被告乙○○部分不得上訴。
被告甲○○、乙○○、戊○○無罪部分，檢察官得上訴，但有刑事妥速審判法第9條規定之適用。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅

中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
【原判決附表一】：（被告丁○○部分）
編號 對應之犯罪事 實 所犯罪名及處罰 1 犯罪事實欄二 、(一) 丁○○犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑壹年拾 月，褫奪公權壹年，扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收。
2 犯罪事實欄二 、(二) 丁○○犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾壹月，褫奪公 權壹年，扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收。
3 犯罪事實欄三 、(一) 丁○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。
4 犯罪事實欄三 、(二) 丁○○與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫 奪公權貳年。
5 犯罪事實欄五 丁○○犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年 ，扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收。

【原判決附表三】：（被告甲○○部分）
編號 對應之犯罪事 實 所犯罪名及處罰 1 犯罪事實欄三 、(二) 甲○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年貳月，褫奪公權壹 年。
【註：經本院撤銷改判】 2 犯罪事實欄三 、(三) 甲○○犯對主管事務圖利罪，共貳罪，各處有期徒刑伍年貳月，均褫 奪公權貳年。