臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,33,20210318,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上訴字第33號

上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 艾大鈞





上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第508號中華民國109年11月5日第一審判決（追加起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第6088號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件追加起訴意旨略以：被告艾大鈞（下稱被告）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國（下同）109年5月3日23時6分許，至辜秋桂位於苗栗縣苗栗市龍岡33號之住處，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（重量約1兩）予辜秋桂，並收取現金新臺幣（下同）4萬元，被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，與臺灣苗栗地方法院109年度訴字第452號辜秋桂違反毒品危害防制條例案件（下稱前案）間，屬刑事訴訟法第7條第2款所規定數人共犯一罪之廣義相牽連案件，爰依刑事訴訟法第265條第1項追加起訴等語。

二、原判決意旨略以：本案被告經追加起訴之犯罪事實，係其於109年5月3日販賣第二級毒品予辜秋桂、並收取價金，而前案被告辜秋桂於前案經起訴之犯罪事實，則係其另將持有之第二級毒品販賣予他人之行為，兩案間犯罪事實之時間、地點、行為態樣均不相同，渠等各自所為之犯罪行為本屬二事，並無犯意聯絡及行為分擔，顯非共同犯罪，自不屬「數人共犯一罪或數罪」之情形，且販毒者與購毒者間，固存在買賣雙方之對向性關係，販毒者並成立毒品危害防制條例第4條各該販賣罪名，但購毒者尚須取決於買入後之實際情況，認定是否成立持有、施用，轉賣或轉讓毒品等罪。

販毒者與購毒者間，並無需2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」關係，與行賄者與受賄者間存在「對向犯」之必要共犯關係，迥不相同。

檢察官援引行賄者與收賄者為對向犯、認為屬數人共犯一罪之法理，於本案之犯罪情形即有扞格，尚不能憑此認定本案與前案存在相牽連案件之關係。

本案與前案既非相牽連之犯罪，其追加起訴程序即違背規定，爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。

三、檢察官上訴意旨略以：數人共犯一罪或數罪情形者，為相牽連之案件，而所謂數人共犯一罪，包括任意共犯與必要共犯，而販毒之販賣者與買受人為對立共犯（或稱對向犯），為必要共犯，於訴訟程序中，有相互聲請實施交互詰問之權，亦有證據共通原則之適用，由同一法院審理，較符合訴訟經濟之要求，並可避免裁判歧異；

若分隔兩地審理，反生不便。

本案販毒為對向犯，亦屬廣義之數人共犯一罪之相牽連案件，前案被告辜秋桂販毒等案件，業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴，經臺灣苗栗地方法院審理中，自宜追加起訴。

原審不察，逕認非相牽連案件而諭知公訴不受理，尚有違誤等語。

四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

又對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有明文。

又關於「共犯」一詞，在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然為共同正犯；

後者係指須有二人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇，至於「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂同一犯罪之犯意聯絡或行為分擔，本質上並非刑法第28條之共同正犯。

買賣或轉受讓第一級、第二級毒品之雙方各有其目的，各就其行為負責，賣出或轉讓毒品者，應成立販賣或轉讓毒品罪，購入或受讓毒品者，至少應成立持有毒品罪，彼此之間並非對同一犯罪有犯意聯絡或行為分擔，只有相對立買賣或轉受讓之意思合致，本質上並非刑法第28條之共同正犯。

五、追加起訴意旨認被告於109年5月3日23時6分許，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（重量約1兩）予前案被告辜秋桂，並收取現金4萬元之行為，涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，而與前案被告辜秋桂另販賣、轉讓毒品案件間，屬刑事訴訟法第7條第2款所規定數人共犯一罪之廣義相牽連案件。

原審以前案所起訴之犯罪事實，係前案被告辜秋桂另將其持有之第二級毒品販賣予他人之行為，與本案追加起訴之犯罪事實時間、地點、行為態樣均不相同，並無犯意聯絡及行為分擔，顯非共同犯罪，自不屬「數人共犯一罪或數罪」之情形，又無其他相牽連情形，因認本案與前案並不存在相牽連案件之關係，本案與前案既非相牽連之犯罪，其追加起訴程序即違背規定，原審法院乃依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，諭知公訴不受理之判決。

檢察官雖執前詞提起本件上訴，惟按共同正犯，係二人以上基於共同實行犯罪之意思，形成一個犯罪共同體，彼此利用行為之分工、互補作用，以協力完成構成犯罪行為事實之實現，在法律上就全部行為及結果承擔刑事責任之犯罪型態。

依據卷內相關物證及供述證據，被告與前案被告辜秋桂間，只有相對立買、賣之意思合致，被告所犯販賣毒品之犯行與前案被告辜秋桂所犯販賣毒品犯行間並不存在同「一罪」之關係，並非就同一犯罪事實有所謂犯意聯絡或行為分擔，顯非共同正犯。

綜上所述，本件檢察官起訴之程序違背規定，原審因此對被告本案被訴犯行判決公訴不受理，經核並無違誤，應予維持。

檢察官猶以前詞提起上訴，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 賢 慧
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日