臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,334,20210602,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第334號
上 訴 人
即 被 告 張智傑
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第878號中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第3591號、第4346號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、張智傑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年1月1日，在不詳地點，以其行動電話內之通訊軟體LINE與邱○○連繫，約定以新臺幣（下同）2,500元出售0.5公克之甲基安非也命予邱○○，邱○○遂於同日以其華南銀行帳號000000000000號帳戶匯款2,500元至張智傑之永豐銀行帳號00000000000000號帳戶，張智傑則於同日晚間11時41分許，至全家便利商店桃園愛國店（址設桃園市○○區○○路00號）寄出甲基安非他命1包（約0.5公克）予邱○○指定之取件人楊盟浤（張智傑誤寫為楊盟洪），邱○○持其不知情之男友楊盟浤之證件於109年1月3日晚間至全家便利商店臺中梅川東店（址設臺中市○○區○○路0段000 號）取貨，完成交易。

二、張智傑意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年1月7日前某時，在不詳地點，以其行動電話內之通訊軟體LINE與楊○○連繫，約定以3,000元販售0.8公克之甲基安非他命予楊○○，楊○○遂於109年1月7日以不知情之其母楊張玉香之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶匯款3,000 元至張智傑上開永豐銀行帳戶，張智傑則於同日晚間9 時15分許，至全家便利商店桃園愛國店寄出甲基安非他命1包（約0.8公克），楊○○持證件於109年1月8日晚間11時2分許至全家便利商店蘆竹星馳店（址設桃園市○○區○○○路000巷0號）取貨，完成交易。

三、張智傑意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年12月13日在網路線上遊戲「老子有錢」聊天群組「雲林」中，以帳號「韓國人沒錯」公開張貼「桃園新北需要可以密…遠距離可配合店到店。

跟我買過的都知效率的」訊息，暗示有意出售甲基安非他命。

員警劉○○於網路巡邏發現後，喬裝買家與張智傑聯繫接洽購買事宜，約定由劉○○購買價值300元之GASH點數，告知序號供張智傑儲值後，張智傑出售0.3公克之甲基安非他命1包。

張智傑取得點數後，即於108年12月14日上午11時21分許，至全家便利商店新莊天成店（址設新北市○○區○○○道0段000號）將甲基安非他命1包（淨重0.2191公克，驗餘淨重0.2164公克）寄至全家便利商店員林新員農店（址設彰化縣○○市○○路0段000號）予劉○○，而販賣第二級毒品未遂。

四、員警劉○○於取得上開張智傑寄送包裹後開封送驗，確含甲基安非他命成分，並在包裹膠帶表面轉移棉棒經萃取DNA檢測，DNA-STR主要型別為男性，和張智傑之DNA-STR型別相符。

經警於109年3月25日持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至桃園市○○區○○路00巷0號2樓搜索，而循線查獲上情，並扣得張智傑所有之IPHONE XR行動電話1支（含SIM卡1枚）。

五、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部 者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

查 上訴人即被告（下稱被告）張智傑所提出之刑事聲明上訴暨理由狀記載為不服原審109年度訴字第878號刑事判決，於法定期間內聲明上訴並提出上訴理由等情（見本院卷第15頁），並未聲明一部提起上訴，依上開說明，應認係對原判決全部提起上訴，本應由本院審理。

被告於本院準備程序中陳明其就詐欺取財部分不上訴，其撤回上訴等語（見本院卷第105頁；

即原審判決犯罪事實欄三、原審判決附表編號3詐欺取財所處有期徒刑3月部分），並有撤回上訴聲請書在卷可參（見本院卷第113頁），而檢察官並未提起上訴，是以被告就上開原審判決詐欺取財部分業已確定，而不在本院判決範圍內，是以本院審判範圍僅限被告販賣第二級毒品既、未遂犯行部分（即原審判決犯罪事實欄一、二、四；

原審判決附表編號1、2、4部分）。

㈡按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

被告經本院合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。

㈢證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示對證據能力沒有意見，而未爭執證據能力（見本院卷第111頁），且檢察官、被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

⒉次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審準備程序及審理中暨本院準備程序中坦承不諱（見偵3591卷第25、26、27、29頁，第199至203頁，聲羈卷第17頁，原審卷第192、261、268、269、270頁，本院卷第107頁），核與證人即購毒者邱○○、楊○○於警詢時、偵查中證述相符（見偵3591卷第119至124頁、第189至191頁，第143至148頁、149至150頁、183至185頁），且有網路線上遊戲「老子有錢」聊天群組截圖、被告和員警劉○○之LINE對話截圖、被告和員警劉○○通訊錄音譯文（見他卷第15至35頁）、車牌號碼000-0000號重型機車之車輛詳細資料報表（見他卷第41頁）、員警劉○○收件簡訊、取件截圖及取件照片（見偵3591卷第100頁）、監視器錄影截圖（見偵3591卷第101至105頁）、日翊文化行銷股份有限公司函附店到店包裏寄送資料（見偵4346卷第65至67 頁，原審卷第241至243頁）、被告之上開永豐銀行帳戶客戶基本資料及交易明細（見偵3591卷第55至59頁）、證人楊○○之母楊張玉香之上述國泰世華銀行帳戶客戶基本資料及交易明細（見偵3591卷第87頁，原審卷第109至117 頁）、證人邱○○之上揭華南銀行帳戶交易明細（見原審卷第85至89頁）、被告上開永豐銀行帳戶之財金公司跨行交易明細（見原審卷第143至156頁）在卷為憑，另有扣案之IPHONE XR行動電話1支（含SIM 卡1枚）、該行動電話之數位證物勘察報告（見原審卷第131至140頁）可佐。

㈡又就犯罪事實欄三部分，員警劉○○於取得被告寄抵之包裹後，將內容物即透明結晶1 包送鑑驗，含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.2191公克，驗餘淨重0.2164公克），有衛生福利部草屯療養院109年1月2日草療鑑字第1081200279號鑑驗書可憑（見偵3591號卷第49頁），另經採集生物跡證，其結果略以：該包裹膠帶表面轉移棉棒經萃取，DNA-STR型別均為混合型，次要型別無法研判，主要型別為男性，和被告張智傑之DNA-STR型別計有11組相符，該11組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為4.14×10 （4.14乘以10的負15次方），此有內政部警政署刑事警察局109年2月21日刑生字第1088029611號鑑定書可證（見偵3519號卷第47至48頁），顯見該包裹內容為第二級毒品甲基安非他命，且確由被告經手交寄等情無訛。

㈢按販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

本案交易毒品屬有償性質，如無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，將毒品交給非屬至親好友的購毒者。

再者，被告於準備程序供承：「（法官問：你是賺量差還是賺價差？）賺價差，如果我進價500 元的話，我賣1,000元」等語（見原審卷第192 頁），均見被告本案販賣毒品犯行，主觀上有從中獲取利益之意圖至明。

㈣綜上所述，被告自白核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效。

修正後，販賣第二級毒品罪之法定刑由原定之「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；

修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

經比較新舊法之結果後，修正後第4條第2項規定則提高有期徒刑及罰金刑部分之最高刑度，第17條第2項則須被告於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，均未有利於被告，依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，自應適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定論處。

㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約交付，而著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。

觀察被告和員警之對話紀錄，可發現雙方接洽購買事宜時，被告傳訊毒品秤重、夾鍵袋盛裝毒品、包裹等照片（見他卷第22、30、31頁），可見被告手上應該有現貨，則其刊登訊息對外求售之時，已然著手實施販賣第二級毒品行為無訛，惟員警並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，因此被告於犯罪事實欄三所示販賣毒品予員警之行為，依上開說明，僅論以未遂。

㈢核被告就犯罪事實欄一、二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

就犯罪事實欄三所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪。

㈣被告所犯上揭3罪（販賣第二級毒品既遂2罪，販賣第二級毒品未遂1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度桃簡字第780 號判處有期徒刑4月確定，於105年6月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告於本案之犯罪情節，涉及販賣第二級毒品，刑責甚重，且所為涉及毒品擴散，足見前案施用毒品輕罪，不足使其警惕以避免觸法，其對刑罰的感應效果顯然薄弱，自無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，故應依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑之部分不得加重外，餘均加重其刑。

㈥被告於偵查中及審理中均坦承犯罪事實欄一、二、三之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕刑其刑。

除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑之部分外，均先加後減之。

㈦被告於犯罪事實欄三之販賣第二級毒品犯行，因實施誘捕偵查之員警並無購買毒品之真意，故屬未遂，有如前述，爰依刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑。

除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑之部分外，係先加後遞減之。

㈧按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

亦即須因被告供出，因而查獲與被告被訴犯行有「直接關聯」之毒品來源，始得適用。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用。

被告雖然供稱其毒品來源為「聶家儀」等語，然經原審函查結果，聶家儀於108年10月7日因毒品案件遭通緝，迄今仍未緝獲，且被告無法提供聶家儀藏身處所及使用門號，故仍未查獲，此有彰化縣警察局員林分局109年11月4日員警分偵字第1090032593號函附職務報告可參 （見原審卷第217至219頁），被告上訴後，本院為求慎重，再經函查結果，檢警尚無法查獲聶家儀到案等情，有彰化縣警察局員林分局110年3月2日員警分偵字第1100005535號函及彰化地方檢察署110年3月5彰檢錫智109偵3591字第1109008231號函及所附職務報告可憑（見本院卷第65至71頁），且案外人聶家儀前科紀錄中並無108年之後販賣第二級毒品之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（本院卷第139至146頁），自難認被告供出毒品來源且因而查獲案外人聶家儀，而不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，無從據此減免其刑。

㈨按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨可參）。

查毒品戕害國民健康甚鉅，本應予相當非難，而且被告屢因施用毒品經觀察、勒戒、判處徒刑，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，深陷毒淖，應知毒品害人不淺，何況其販賣第二級毒品罪，既經毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項等規定減刑，自無科以減刑後的最低刑度，仍有情輕法重之情事 。

辯護意旨請求再依刑法第59條規定遞酌減其刑，並無可採 。

四、本院判斷及對上訴之說明：㈠原審審理結果認被告本案犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第6項、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，且已說明不依刑法第59條酌減其刑外，而以被告之責任為基礎，審酌被告於原審審理中陳稱其在韓國出生，為獨生子，父親曾為在韓華僑，母親為韓國人，舉家來臺國中畢業後，未繼續升學，免役，目前無業等情（見原審卷第270至271 頁），是其智識程度尚稱健全，具有勞動能力之青年人；

被告屢因施用第二級毒品案件，經觀察勒戒、判處罪刑確定，素行並非良好，更應知毒品害人不淺，進一步販賣毒品，擴散毒害，從中圖利，均屬不該；

另考量被告坦承犯行不諱，犯後態度良好，本案販賣甲基安非他命，既遂次數2次、人數2人，而且是在多人得以見聞之網路聊天室公然求售，危害程度稍稱嚴重等一切情狀，就販賣第二級毒品既未遂犯行分別量處有期徒刑3年8月（2罪，既遂部分）、1年11月（未遂部分），復審酌被告所犯本案數罪，其犯罪情節、所侵害法益及罪質具同質性，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，是綜合上開各情判斷，衡量其責任與整體刑法目的及相關刑事政策，本於刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰於外部界限及內部界限範圍內，定應執行有期徒刑4年4月。

另就沒收部分說明：①扣案之IPHONE XR行動電話1支（含SIM卡1枚），為被告所有，持以聯絡證人即購毒者邱○○、楊○○、員警劉○○磋商販賣毒品事宜一節，此據被告於審理中供明（見原審卷第267頁），核屬被告所有，供販賣第二級毒品犯罪所用之物無誤，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收；

②被告於犯罪事實欄一販賣毒品得款2,500元，於犯罪事實欄二販賣毒品得款3,000元，於犯罪事實欄三販賣毒品（未遂）獲得價值300元之GASH點數，皆核屬被告所有之犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

③員警實施誘捕偵查，扣得被告寄出之包裹，其內容物經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，核屬本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實欄三（即附表編號3【原審判決犯罪事實欄四，原審判決附表編號4】 ）之罪刑項下宣告沒收銷燬。

核其認事用法並無違誤，量刑亦妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行表達真摯悔過之意，犯後態度為法定刑範圍內酌量科刑輕重衡量標準之一，請法院審酌行為人之犯後態度時，考量各案具體情形予以綜合評價，本於刑罰目的在於教化而非處罰，而判較輕之刑，給予被告自新機會。

被告出生於韓國，一直至國小六年級方舉家返回我國定居，年幼時生活環境遽變，就學、生活上未能適應良好，多有挫折再加上未能適時紓緩心中壓力，自暴自棄 誤交損友，不能自制致僅有國中畢業之學歷，致被告今日作繭自縛之人生，面對患有糖尿病之父親及持家辛勞之母親仍不離不棄，被告悔恨不已。

被告為本案犯行之原因，因施用毒品造成相當程度之成癮性及心理依賴後，父母勸戒無效斷絕經濟，為圖利自己能夠施用，因而一步錯步步錯，然其犯罪心態與一般行為人販賣毒品目的係為獲取大量不法利益之本質不同，若能側重適當之醫學治療及心理矯治，被告仍有可能改過自新重新回歸社會之高度可能，科以過重之刑，將使被告因長期監禁而脫離家庭、社會及工作， 增加再社會化之困難，且被告之父母願本於親情，不斷督促被告戒治毒癮，回復人生正軌。

且被告販賣第二級毒品對象僅有3人，數量僅0.3至0.8公克，各次販賣所得2500元、3000元及價值300元之GASH點數 ，倘科以最低法定刑，仍嫌過苛，客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，本案應有刑法第59條之適用云云。

㈢經查：⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

被告前已有施用毒品經裁定送觀察勒戒及經法院論罪科刑並執行之紀錄，其中104年因2度施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑2月、2月確定，並定應執行刑有期徒刑3月確定，經入監執行，於104年9月9日執行完畢；

再於105年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於105年6月28日易科罰金執行完畢；

且於109年因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於109年9月7日入監執行，110年1月6日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

除上開110年1月6日執行完畢之施用毒品案件外，其他施用毒品案件均在本案之前易科罰金或入監執行完畢，非惟均係關於毒品之犯罪，且其迭經易科罰金或入監執行，均未能改過，更由傷害己身之施用毒品，進而至販賣毒品戕害他人、危害社會。

且就本案而言，被告販賣毒品犯行及對象均非僅單一，更係於網路上發送販毒訊息，此等透過網路發送販賣毒品予不特定人，可見被告貪圖個人利益，對其販賣之毒品如何散佈供人施用一事毫不在意，助長毒害之流通，相較於傳統以人際關係為核心所形成的販毒網絡，被告所為犯行更具擴散性，被告正值青壯，本可勤奮工作賺取所需，依其犯罪當時所處情狀及因此戕害他人身心健康甚鉅，實難認有何刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕之情事，被告上訴認前開販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀顯可憫恕云云，並非可採。

⒉再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

查被告所犯係修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑之罪，被告於偵查及審判中均自白犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，則其刑度為有期徒刑3年6月以上，未遂部分再經減為有期徒刑1年9月，而被告係累犯，且應先加重其刑後減之，已如前述，原審判決就被告2次販賣第二級毒品犯行，各僅量處有期徒刑3年8月，未遂部分僅量處 有期徒刑1年11月，各罪宣告刑僅就最低法定刑度略為酌處，原審顯已考量被告動機、目的及犯後態度等一切情狀而從輕量刑，且係極低度之量刑，原審復定其應執行之刑為有期徒刑4年4月，其執行刑亦屬甚低，殊難再有從輕裁量之餘地。

⒋綜上，原審判決量刑及定執行刑時，顯已審酌刑法第57條各款情形，並無量刑過重或定執行刑過重之情形，且亦詳述不予適用刑法第59之理由，被告上訴指摘原審判決量刑過重及未適用刑法第59條酌減其刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官黃裕峯到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 蔡皓凡

中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。






附表
編號 犯罪事實 原審主刑、沒收及沒收銷燬 1 犯罪事實欄一 張智傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
扣案之 IPHONE XR 行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。
2 犯罪事實欄二 張智傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
扣案之IPHONE XR 行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。
（原審判決犯罪事實欄三；
附表3，係被告所犯詐欺取財部分；
不在本院審理範圍；
此處從略） 3 犯罪事實欄三（原審判決犯罪事實欄四；
附表4） 張智傑販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元之GASH點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
扣案之IPHONE XR行動電話壹支（含 SIM卡壹枚）沒收；
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毒品驗餘淨重0.2164公克）沒收銷燬。