臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,435,20210428,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第435號
上 訴 人
即 被 告 洪卿育



選任辯護人 許家瑜律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院109年度訴字第196號，中華民國109年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第3453、4525號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於洪卿育犯販賣第三級毒品罪共2罪及定應執行刑部分均撤銷。

洪卿育共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月，扣案如附表一編號10所示之行動電話（含SIM卡）沒收之；

又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案如附表一編號10所示之行動電話（含SIM卡）、編號11所示之犯罪所得均沒收之。

其他（轉讓偽藥罪）上訴駁回。

洪卿育撤銷改判及上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑肆年。

事 實

一、洪卿育與姓名年籍不詳綽號「清心福全」之成年男子（下稱「清心福全」），均明知甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）、愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且均經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品；

亦明知硝西泮（Nitrazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規範之第四級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為第四級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣、轉讓，竟於民國109年7月間某日，先由洪卿育在屏東縣恆春鎮墾丁地區某處，以新臺幣（下同）7萬元之代價，向年籍不詳綽號「小全」之成年男子，購入金色外包裝標示「加多寶」而含有第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包700包後，由洪卿育與「清心福全」共同販賣第三級毒品2次（如下列㈠㈡），洪卿育單獨轉讓偽藥1次（如下列㈢）：㈠洪卿育與「清心福全」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於109年7月17日20時56分許，先由洪卿育以附表一編號10之手機通訊軟體微信與曾晙揚聯繫，再由洪卿育聯繫「清心福全」，由「清心福全」出面於同日21時20分許，在國道三號高速公路草屯交流道附近之7-11便利商店旁產業道路，以3500元之代價，販賣第三級毒品愷他命1 小包與曾晙揚，曾晙揚並當場交付3500元與「清心福全」。

㈡洪卿育與「清心福全」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮、愷他命及第四級毒品硝西泮之犯意聯絡，於109年7月18日1時35分許，先由洪卿育以附表一編號10之手機通訊軟體微信與曾晙揚聯繫，再由洪卿育聯繫「清心福全」，由「清心福全」出面於同日2時10分許，在南投縣○○鎮○○路000巷00弄00號之花旗汽車旅館前，以8400元之代價，販賣第三級毒品愷他命1 小包及混合第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包2包與曾晙揚及王宗民，曾晙揚並當場先交付現金4400元與「清心福全」，繼由王宗民於同日5時55分許，以網路匯款方式，將剩餘價金4000元匯款至洪卿育之中華郵政帳號00000000000000號帳戶。

㈢洪卿育另基於轉讓偽藥之犯意，於109年7月22日5時許，在其位於南投縣○○鄉○○路000巷00號居處，將第三級毒品愷他命1小包及混合第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包5包，轉讓與高志綸施用。

嗣警於109年7月22日11時13分許，至洪卿育上開居處搜索，扣得附表一所示之物，因而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。

本案下列引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告洪卿育（以下稱被告）及辯護人於本院準備程序均表示同意作為本案證據，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，均有證據能力。

㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人曾晙揚、王宗民及高志綸於偵查中之證述相符（見23224號警卷第128頁至140頁、第147頁至151頁、第172頁至180頁、第196頁至213頁、第218頁至220頁，偵卷一第259頁至262頁、第321頁至323頁、179頁至181頁），並有被告之行動電話通訊軟體微信對話紀錄擷取畫面、證人曾晙揚之行動電話通訊軟體微信對話紀錄擷取畫面、臺中商業銀行帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、中華郵政帳號00000000000000號帳戶基本資料及歷史交易清單、南投縣○○鎮○○路○○○路○○○○○○○○○○○○○縣○○鎮○○路000巷00弄00號之花旗汽車旅館前監視器錄影擷取畫面、車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀錄、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書及刑案蒐證照片在卷可稽（見18327號警卷第42頁至52頁、第64頁至90頁，23224號警卷第69頁至127頁、第184頁至188頁、第191頁至195頁，偵卷一第44頁至55頁、第63頁至68頁、第70頁至80頁），另有附表一所示等物扣案，足認被告之任意性自白，均與事實相符。

㈡販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。

復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本件被告與購毒者即證人曾晙揚、王宗民等人均非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第三、四級毒品販賣並交付與曾晙揚、王宗民等人，並收取對價，顯見如犯罪事實一㈠㈡所示之販賣第三、四級毒品犯行對被告，係屬有利可圖始願為之，堪認被告如犯罪事實一㈠㈡所示之販賣第三、四級毒品犯行，被告皆有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪予認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）、愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且均經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品；

硝西泮（Nitrazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規範之第四級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為第四級管制藥品，而第三、四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

查本案扣案如附表一編號1之愷他命1小包，經鑑定含有第三級毒品愷他命之成分；

編號3至9之毒咖啡包，經鑑定含有第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮，均無從證明係醫師處方而開立，屬非經合法調劑、供應及製造，復無從證明係自國外非法輸入之偽藥，是被告轉讓之愷他命及毒咖啡包，自屬國內違法製造之偽藥。

又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三、四級毒品，或係衛生福利部明令公告為藥事法所規範之管制藥品，均不得非法轉讓，當為被告所知悉。

被告非向藥品公司購入上開愷他命及毒咖啡包，其對於愷他命及毒咖啡包係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，則其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、同條例第8條第4項轉讓第四級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，適用重法處罰。

而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，相較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑及同條例第8條第4項轉讓第四級毒品罪之法定本刑為重，是被告轉讓上開愷他命及毒咖啡包之犯行部分，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

㈡核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，雖被告意圖營利而先向「小全」購買上開毒咖啡包而構成毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪，惟被告於購買時本有再出賣營利之意圖，且嗣後果真將毒咖啡包販賣與曾晙揚、王宗民等人，故被告意圖販賣而持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

就犯罪事實一㈢所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。

㈢就犯罪事實一㈡部分，被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪、販賣第四級毒品罪；

就犯罪事實一㈢部分，被告以一行為同時觸犯轉讓偽藥罪（第三級及第四級管制藥品），各為想像競合犯，各從一重論以販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥罪。

㈣被告與「清心福全」就犯罪事實一㈠、㈡之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈤被告所犯上開3罪，犯意個別、行為互殊，應分論處罰。

㈥就犯罪事實一㈠、㈡販賣第三級毒品之犯行部分，被告於偵查、原審及本院審理中均自白，業如上述，此部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

另本案並無查獲正犯或共犯之情形，顯與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，自無適用該條項就此部分犯行減輕其刑之餘地。

至被告及其辯護人雖請求就此部分犯行，再依刑法第59條酌予減輕其刑等語。

然按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3款「犯罪之手段」、同條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年度台上字第1781號判例、92年度台上字第3020號判決意旨參照）。

茲查，被告就犯罪事實一㈠㈡雖販賣第三級毒品各1次，惟被告本有向毒品上游購毒後再販賣之意圖，且其向上手已購入上開含有第三、四級毒品之毒咖啡包共700包，僅因即時遭警方查獲，方未能繼續其販毒行為，其所生危害不可謂不重，另被告此部分販賣第三級毒品罪，就法定刑經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，故被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第三級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，被告販賣之次數、所得固均足為量刑之參考，尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，是被告如犯罪事實一㈠㈡所示販賣第三級毒品之犯行，並無適用刑法第59條酌減規定之餘地，併此敘明。

㈦上訴駁回（犯罪事實一㈢所示轉讓偽藥）部分：原審判決就被告如犯罪事實一㈢所示轉讓偽藥罪部分，認此部分罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、藥事法第83條第1項等規定，並審酌被告之素行，此部分犯罪所生之危害、犯後態度及其智識程度、家庭、生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。

本件扣案如附表一編號1、3至9所示之愷他命及毒咖啡包經送驗含第三級及第四級毒品，上開查獲之剩餘毒品（連同無從析離之包裝袋），非屬第一級或第二級毒品，然均為違禁物，故應依刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院96年度台上字第89、884號等判決參照），於犯罪事實一㈢即被告最後1次轉讓偽藥該罪項下（最高法院97年度台上字第4441號判決參照）宣告沒收。

核其認事用法俱無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨請求從輕量刑，給予緩刑之機會，惟查原審已審酌被告犯罪之一切情狀，量刑妥適，且被告本案共犯3罪所定應執行刑（如後述）已不符法定緩刑之條件，檢察官亦表示依照被告本案犯罪對社會之危害甚高，並不適宜緩刑等語（見本院卷第100頁），對此部分被告之上訴並無理由，應予駁回。

㈧撤銷改判（犯罪事實一㈠㈡所示共同販賣第二級毒品共2罪）部分：被告與「清心福全」就犯罪事實一㈠、㈡之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，此部分應論以共同正犯，業如前述，惟原審判決主文欄卻均諭知被告「犯販賣第二級毒品罪」，足使人誤認此部分為被告單獨犯罪，而非共同販賣第二級毒品罪，有主文宣示未明確之違誤，尚有未洽。

被告上訴憑己意請求從輕量刑，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決上開部分予以撤銷，所定應執行刑併予撤銷。

爰審酌被告國中畢業之智識程度、未婚、平時與爸爸同住、從事水電工、家境勉持、前無同類型前科之素行，販賣毒品係為獲取金錢之動機目的，然被告無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令販賣毒品，誠該非難，惟考量被告自始坦承犯行，犯後態度尚佳，另斟酌其販賣毒品對象、價額、次數、所獲取利益等情，暨被告已將其實際分得之販賣毒品所得主動交付予檢察官扣押在案等一切情狀，依序量處有期徒刑3年7月（犯罪事實一㈠）、3年8月（犯罪事實一㈡）。

扣案如附表一編號10所示之行動電話（含SIM卡），係被告所有供犯罪事實一㈠㈡所示各罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第25頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該罪項下沒收之。

就犯罪事實㈡部分，購毒者將價金4400元現金交付與「清新福全」，另匯款4000元與被告，故被告此次犯行實際分得者即為購毒者轉帳的4000元等情，業經被告供陳明確（見原審卷第25頁），且經被告主動交付予檢察官扣押在案即附表一編號11所示之犯罪所得，應依刑法38條之1第1項規定於該罪項下宣告沒收。

至犯罪事實一㈠部分，購毒者所交付之價金係由「清新福全」之人所收取，被告此次犯行既未實際取得或分取犯罪所得，即無庸對之宣告沒收追徵。

另附表一編號2 、12所示扣案物品則與被告本案犯行無關，爰不予本案宣告沒收，附此敘明。

刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑。

本院審酌被告撤銷改判部分所處之刑（犯罪事實一㈠㈡），與上訴駁回部分所處之刑（犯罪事實一㈢），其所犯係販賣毒品2次及轉讓偽藥1次，罪質相近，販賣、轉讓之對象，為曾晙揚等3人，且犯罪手法相近，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），另斟酌刑事訴訟法第370條第2項之立法精神及不違背內部性界限之原則，就被告所犯前揭撤銷改判2罪所處之刑，及上訴駁回1罪所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張鈞翔提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 劉 柏 駿
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 怡 芳

中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。



















附表一：

編號 扣押物品名稱 數量 所有人 備註 1 愷他命 1包 洪卿育 鑑定結果：白色結晶，送驗淨重1.1099公克，驗餘淨重0.8696公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度99％，驗前純質淨重1.0988公克。
2 K盤 2組 洪卿育 3 毒品咖啡包（A袋） 100包 洪卿育 鑑定結果： 1.取「加多寶」金色包裝1包（橙色粉末）檢驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4- Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）、甲基-N,N- 二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分。
2.甲基-N,N- 二甲基卡西酮、硝西泮純度均小於1 ％，不計算純質淨重。
4 毒品咖啡包（B袋） 100包 洪卿育 5 毒品咖啡包（C袋） 100包 洪卿育 6 毒品咖啡包（D袋） 100包 洪卿育 7 毒品咖啡包（E袋） 100包 洪卿育 8 毒品咖啡包（F袋） 100包 洪卿育 9 毒品咖啡包（G袋） 84包 洪卿育 10 IPHONE 11PRO MAX行動電話（IMEI：000000000000000 ；
含門號0000000000號SIM 卡1 張） 1支 洪卿育 11 新台幣 4000元 洪卿育 洪卿育於109 年9 月23日交付販賣所得4000元與臺灣南投地方檢察署檢察官扣押 12 門號0000000000號SIM 卡 1張 洪卿育