臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,623,20210608,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第623號
上 訴 人
即 被 告 陳建宏
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1940號中華民國110年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第11889號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳建宏犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、陳建宏明知可發射子彈具有殺傷力之制式槍枝及制式子彈，未經主管機關之許可，不得持有，竟基於持有制式手槍及制式子彈之犯意，於民國108 年3 、4 月間之某日，在其位在臺中市○○區○○○路0 段000 號14樓之1 住處，收受真實姓名年籍均不詳、綽號「石頭」之成年男子所交付如附表所示之制式手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2 個）、制式子彈24顆等物而持有之。

嗣陳建宏於109 年3月5 日下午，攜帶上開槍彈前往臺中市○○區○○路0 段0000號「超級巨星KTV 」前，與友人溫煜平、林政揚、詹浩威及其他不詳男子多人會合時，適警方接獲通報疑似有群眾在「超級巨星KTV 」後方停車場聚集，恐滋生事端而前往巡邏盤查，陳建宏見狀，遂將上開制式手槍及制式子彈藏放在不知情之林晏如所有車牌號碼000-0000號自用小客車下方，並搭乘友人溫煜平所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車離去。

嗣經警方調閱上開「超級巨星KTV 」之監視錄影畫面，發現上開制式手槍及制式子彈藏放地點起出而扣得附表所示之物，經送交內政部警政署刑事警察局鑑定結果均有殺傷力，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面檢察官、上訴人即被告陳建宏（下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦白承認，核與證人張豐譯、林政揚、詹浩威於警詢所為供述、證人溫煜平於警詢及偵查中所為證述情節相符，並有臺中市政府警察局第五分局109 年3 月6 日、7 日、24日之偵查報告、臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告（張豐譯拾獲手槍、彈匣及子彈案、勘察犯嫌乘坐之小客車RCR-0253號）、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人溫煜平、林政揚、詹浩威之指認犯罪嫌疑人紀錄表、車號000-0000號、000-0000號、000-0000號、000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表各1 份、監視器畫面擷圖共26幀在卷可稽（見他卷第7 頁至第9 頁、第15頁至第19頁、第39頁至第43頁、第47頁至第51頁、第57頁至第61頁、第85頁至第89頁、第93頁至第97頁、第105 頁至第129 頁、第153 頁至第219 頁、第229 頁至第233 頁）。

再參以扣案如附表編號一之彈匣上所採集之指紋，經比對與被告相符，亦有刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局109 年4 月23日刑紋字第1090040887號鑑定書存卷可參（見偵24597 號卷第131 頁、第137 頁至第141 頁）。

是依上開證人之證述、各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告自白具有相當程度之真實性，而得確信被告自白之犯罪事實確屬真實，應堪採信。

二、扣案如附表所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，如附表編號一所示之物鑑驗結果：送驗手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），研判係口徑9x19mm制式手槍，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；

附表編號二所示之物鑑驗結果：送驗子彈24顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣8 顆試射，均可擊發，有內政部警政署刑事警察局109 年7 月10日刑鑑字第1090026638號鑑定書1 份可資為證（見偵11889 號卷第155 頁至第157 頁），是被告確實持有制式手槍1 支及制式子彈24顆，已可認定。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。

參、論罪之理由

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條雖於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日施行，然修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金（第1項）。

…未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金（第4項）。」

；

而修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」

，第4項則未修正，其修法理由以現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產之危害，實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰之必要，遂修正該條例第4條槍砲之定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲，並配合槍砲定義修正，調整所規範特定範圍類型槍砲之範圍（參該修正草案總說明）。

而本案被告所非法持有者為制式手槍，修法前、後均應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項處罰，且本次修法前、後之法定刑度並無不同；

而既然新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪，及同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告未經許可，持有子彈24顆，因係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之子彈，縱令客體有數個，仍為單純一罪，不生想像競合問題。

又被告以一行為同時持有制式手槍1 支及子彈24顆，則為想像競合，應依刑法第55條前段規定，從一重論處未經許可持有手槍罪。

三、臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第24597號移送併辦意旨書移送併辦部分，與本案起訴之犯罪事實相同，本院自應併予審理，併予敘明。

四、被告前因脫逃案件，經臺灣臺中地方法院以105 年度中簡字第701 號判處有期徒刑2 月確定，並於106 年6 月2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原審雖以「本案所犯之罪與前案間罪名、法益種類及罪質均有不同，如因累犯加重本刑恐有致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參酌大法官解釋第775 號意旨，認本案不予加重」等語。

然大法官釋字第775號解釋仍肯認累犯加重本刑規定，不生違反憲法一行為不二罰之問題，惟須於「不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」

於此範圍內，始有於該條規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

原審以被告前後兩案罪名、法益種類及罪質均有不同等情，執該號解釋意旨，不依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟所量處刑度，並非傷害罪之法定最低本刑，係對該號解釋意旨有所誤會，尚難憑採。

五、犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第3項定有明文。

查本案並未因被告供述而查獲槍枝來源乙節，有臺灣臺中地方檢察署109 年10月28日中簡增稱109 偵11889 字第1099112290號函及原審電話紀錄表各1 紙附卷可憑（見原審卷第109 頁、第119 頁），足見本案未因被告供述而查獲槍枝來源之情形，自無同條例第18條第3項規定之適用。

六、按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

於適用時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情，以為判斷（最高法院97年度台上字第4319號判決意旨參照）。

依本件卷證資料所示，並無堪認被告持有上開槍彈，有何迫於情勢，誤蹈法網而為之情事，甚而被告持有上開槍彈後，更將之攜至公眾往來出入頻繁之KTV，對社會秩序、治安及他人生命、身體等安全潛藏有高度危害，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無從再援引刑法第59條之規定，酌減其刑，附此敘明。

肆、撤銷原審部分判決及自為判決之理由

一、原審以被告上開未經許可持有手槍、子彈之犯行罪證明確，論罪科刑，固非無見。

惟原審判決誤認司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就本案情節未依累犯規定加重，適用法則有欠允當，被告上訴指摘原判決量刑過重，雖無可採，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

至被告因脫逃案件，於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，已如前述，故原判決於主文欄記載被告為累犯，即無不合，被告上訴意旨認原判決此部分與其理由欄所載不依累犯加重其刑不符，尚有誤會，附此說明。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告自108年3、4月間起即持有上揭制式槍彈，甚而將之攜帶出門，對社會秩序及他人生命、身體安全構成潛在威脅，所生危害不容輕忽，惟幸尚未因此造成公眾或他人之現實惡害，並審酌被告犯後始終坦承犯行，自陳國中肄業之智識程度、目前從事裝潢、家庭經濟狀況勉持（原審卷第147頁、本院卷第101頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

又檢察官雖未提起上訴，然原判決既有上述適用法則不當情形（原判決未依累犯加重其刑），經本院撤銷改判，第二審法院自無刑事訴訟法第370條所規定不得諭知較重於原審判決之刑之禁止不利益變更原則之限制，附此說明。

伍、沒收之說明扣案如附表所示之制式手槍1支（含2彈匣）及24顆子彈，經鑑驗均具有殺傷力；

其中除業因鑑驗試射喪失殺傷力之制式子彈8顆已非違禁物外，其餘之物均為違禁物，不論為何人所有，均應依刑法第38條第1項規定予以沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳燕瑩提起公訴及移送併辦，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 慈 傳

中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
附表
編號 名稱與數量 備註 一 制式手槍1 支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號） 鑑定結果認係口徑9x19mm制式手槍，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。
二 制式子彈16顆（原扣得制式子彈24顆，其中8 顆經鑑定試射後，僅餘彈殼） 鑑定結果：認係口徑9x19mm制式子彈，採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力。


附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。