臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,上訴,660,20210601,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第660號
上 訴 人
即 被 告 劉鎰銘
選任辯護人 張皓帆律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2400號中華民國110年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23967、24362號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有；

且同屬經公告為藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，不得轉讓，竟為下列犯行：㈠乙○○各基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，且持其所有如附表一所示之VIVO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張；

下稱系爭行動電話）作為聯繫工具，分別於附表編號1至7所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表各編號所對應之何○○、陳○○、廖○○（各次販賣情節詳附表編號1至7所示）。

㈡乙○○各基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以系爭行動電話為聯繫工具，分別於附表編號8、9所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命供馬○○施用（各次轉讓細節詳附表編號8、9所示）。

二、嗣於民國109年7月21日16時59分許，為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，前往乙○○位於臺中市○區○○路000○0號5樓之住處執行搜索，並扣得如附表一所示系爭行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），因而得知上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第99-101頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

貳、本院認定犯罪事實之證據、理由及所犯法條：

一、上開犯罪事實，訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵23967卷第65-75、373-375頁、原審卷第94頁、本院卷第106頁），且查：㈠關於被告所為附表編號1至7所示毒品甲基安非他命之買賣交易、附表編號8、9所示禁藥甲基安非他命之轉讓細節等情，業據證人何○○、陳○○、廖○○、馬○○於警詢、偵訊中證述綦詳（見偵23967卷第147-159、209-221、255-267、309-321、391-397、403-407、411-417頁），並有原審法院109年度聲監字第319號、聲監續字第429號、第526號通訊監察書、通訊監察錄音內容及譯文、原審法院109年度聲搜字第1074號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見偵23967頁第77、81、87、101、103-113、167-169、173、229-231、275-277、329頁），復有如附表一所示系爭行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。

㈡其次，政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教育民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且販賣第二級毒品係罪刑甚重之違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，倘非有利可圖，被告應無甘冒重刑，無故任意提供予他人之理。

被告與何○○、陳○○、廖○○均非至親，彼此亦無特殊情誼，苟非有所利得，被告應無供給毒品予上開3人之理，且被告於原審審理時自承：我本件販賣毒品可以從上手那獲得額外的甲基安非他命等語（見原審卷第94頁），足見被告就附表編號1至7所示販賣毒品甲基安非他命之犯行，主觀上均具有營利之意圖無疑。

㈢綜上調查結果，本案事證明確，被告所為上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥等犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

關於被告所為附表編號1、2、4至7所示行為後，毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，自109年7月15日起施行（附表編號3則為新法施行後所為，自應逕予適用新法），茲就本案相關之法律適用比較新舊法如下：⒈毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，由修正前之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，故經比較新舊法結果，修正後之規定並無較有利被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，關於被告所犯如附表編號1、2、4至7部分犯行，各應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。

⒉修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案就附表編號1、2、4至7所示犯行，應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告較為有利。

㈡被告所犯罪名：⒈查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有。

故核被告關於附表編號1、2、4至7部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、附表編號3所為，係犯現行（即109年7月15日施行之）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告為從事上開販賣行為而持有第二級毒品，關於持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉次按甲基安非他命除係第二級毒品外，亦屬藥事法所列管之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；

93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金）。

從而，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決要旨參照，此業由該院大法庭統一法律見解）。

被告轉讓甲基安非他命之對象馬○○為成年人，有其年籍資料在卷可參，復無證據顯示其轉讓之數量已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定法定數量（即淨重10公克以上），故核其就附表編號8、9所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

再轉讓甲基安非他命之行為既依藥事法論處，其持有後繼而為轉讓，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律應整體適用不得割裂之法理，其低度之持有行為本不得再適用毒品危害防制條例規定論處，而藥事法對於持有禁藥之行為則未設有處罰規定，附此敘明。

㈢被告所為上開販賣第二級毒品（7罪）、轉讓禁藥（2罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處罪刑確定，且經裁定應執行有期徒刑1年1月確定，甫於108年4月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，要屬無疑。

又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。

亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。

查被告前因施用毒品案件經法院判處罪刑，自當知悉毒品戕害他人健康並危害整體社會秩序，竟未受警惕反而再犯較上述累犯前科較重之販賣罪責，足認其刑罰反應力薄弱，認應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，爰予加重其刑，辯護意旨認被告之累犯前科僅係施用毒品案件，係屬病理性犯罪，不宜與一般前科同視而逕予加重其刑云云，尚無可採。

㈤被告於偵訊、原審及本院審理時，始終自白如附表編號1至7所示之犯行，是就附表編號1、2、4至所示之犯行，各依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就附表編號所示之犯行，依現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法先予加重（除法定本刑無期徒刑部分不得加重外），再予減輕之。

㈥辯護人另請求本件應適用刑法第59條規定對被告酌減其刑云云，然審酌被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，對於社會治安影響甚鉅，且其所犯修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經依累犯加重（除法定本刑無期徒刑部分外），再適用偵審中自白減刑之規定，所犯各罪之法定本刑分別為「有期徒刑3年7月（附表編號1、2、4至7）、有期徒刑5年1月（附表編號3）」；

所犯藥事法第83條第1項之轉藥禁藥罪，經依累犯加重後，最低本刑則為「有期徒刑3月」，經核與販賣第二級毒品、轉讓禁藥之罪質嚴重性、侵害法益程度等犯罪情節相較，尚無情堪憫恕之情形，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

參、本院駁回上訴之說明：

一、原審以被告所為事證明確，且：㈠就罪刑部分，因而適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、現行同條例第4條第2項、（修正前）第17條第2項、現行同條例第17條第2項、藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告無視國家查緝毒品之禁令，販賣第二級毒品、轉讓禁藥予他人，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，所為誠屬不該，並考量本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥之數量、對象，及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、於原審自陳之學歷、工作、家庭經濟生活狀況（見原審卷第94-95頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至9「原判決宣告刑及沒收欄」所示之刑及沒收，且衡酌被告所犯附表編號1至7所示之罪（不得易科罰金且不得易服社會勞動部分），均屬販賣第二級毒品之犯罪類型；

所犯附表編號8、9所示之罪（不得易科罰金，得易服社會勞動部分），均屬轉讓禁藥之犯罪類型，其犯罪態樣、手段及侵害法益相同，責任非難重複之程度較高等各節，而為整體評價後，分別就附表編號1至7定其應執行有期徒刑6年、附表編號8、9定其應執行有期徒刑8月。

㈡次就沒收部分，敘明⑴扣案如附表一所示系爭行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且供聯繫本件各次販賣毒品、轉讓禁藥事宜所用之物乙節，業經被告供承在卷（見原審卷第67頁），是就被告販賣第二級毒品部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定；

就轉讓禁藥部分，應依刑法第38條第2項前段之規定，各於其各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥之罪名項下，分別諭知沒收。

⑵附表編號1至7所示各次販賣第二級毒品之犯罪所得，均未扣案，則依刑法第38條之1第1項前段規定，於各次販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收之，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、經核原審判決上開認事用法均無違誤，量刑（含宣告刑及所定之應執行刑）及沒收宣告（含追徵價額之諭知）亦稱妥適。

本件被告提起上訴，上訴意旨及辯護意旨略以：被告販賣毒品僅求微薄之量差以供自己施用，另轉讓部分亦屬無償，其情節要與中大盤毒梟難以比擬，對社會治安危害甚輕，原審量刑仍嫌過重，而難謂符合罪刑相當原則云云。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

本院查政府管制毒品之立法目的，在防制毒品對社會之危害，維護國民身心健康，而本件被告知悉第二級毒品危害人之身心健康甚鉅，竟仍貪圖利益鋌而走險販賣他人，又關於販賣第二級毒品部分法定最低度之自由刑為有期徒刑，原審法院已說明其裁量被告仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分外），且就販賣第二級毒品罪部分依偵審自白規定減輕其刑後，說明不予適用刑法第59條酌減之具體理由，各就販賣價金之輕重，分別量處「有期徒刑3年7月（價金1000元部分即附表編號1、2」、「有期徒刑3年8月（價金2000元部分即附表編號5至7）、「（依現行毒品危害防制條例第4條第2項所規定較高之法定刑為基礎）有期徒刑5年2月（價金2000元部分即附表編號3）」、「有期徒刑3年9月（價金3000元部分即附表編號4）；

另就轉讓禁藥部分，各量處「有期徒刑5月（即附表編號8、9）」，經核上開所量處之刑度，均屬低度量刑，且查無違反公平正義之情事，被告上訴理由及辯護意旨泛指認原審判決量刑過重云云，要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧美如提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 6 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 施耀婷

中 華 民 國 110 年 6 月 1 日

























附表：
（時間：民國；金額：新臺幣）
編號 購毒者 交易時間 交易方式及地點 交易內容 金額 原判決之宣告刑及沒收 1 何○○ 109 年4 月30日21時許 乙○○以如附表一所示之手機與何○○聯絡後，相約在臺中市北區進化路與興進路口，以右列價金販賣右列毒品予何○○。
甲基安非他命 1000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。
扣案如附表一所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 109 年5 月4日20時許 乙○○以如附表一所示之手機與何○○聯絡後，相約在臺中市北區進化路與興進路口，以右列價金販賣右列毒品予何○○。
甲基安非他命 1000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。
扣案如附表一所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 109 年7 月19日18時許 乙○○以如附表一所示之手機與何○○聯絡後，相約在臺中市北區進化路與興進路口，以右列價金販賣右列毒品予何○○。
甲基安非他命 2000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表一所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 陳○○ 109 年4 月13日10時5分許 乙○○以如附表一所示之手機與陳○○聯絡後，相約在乙○○位在臺中市○區○○路000 ○0號5樓住處樓下，以右列價金販賣右列毒品予陳○○。
甲基安非他命 3000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。
扣案如附表一所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 109 年4 月19日12時許 乙○○以如附表一所示之手機與陳○○聯絡後，相約在乙○○位在臺中市○區○○路000 ○0號5樓住處樓下，以右列價金販賣右列毒品予陳○○。
甲基安非他命 2000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表一所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 廖○○ 109 年6 月12日20時3分許 乙○○以如附表一所示之手機與廖○○聯絡後，相約在臺中市○○區○○00街000 號，以右列價金販賣右列毒品予廖○○。
甲基安非他命 2000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表一所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 109 年7 月4日21時11分許 乙○○以如附表一所示之手機與廖○○聯絡後，相約在臺中市○○區○○00街000 號，以右列價金販賣右列毒品予廖○○。
甲基安非他命 2000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表一所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
8 馬○○ 109 年6 月25日17時許 乙○○以如附表一所示之手機與馬○○聯絡後，相約在乙○○位在臺中市○區○○路000 ○0 號5 樓住處內，由乙○○轉讓右列禁藥予馬○○。
甲基安非他命 無償 乙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。
扣案如附表一所示之物沒收。
9 109 年7 月18日19時許 乙○○以如附表一所示之手機與馬○○聯絡後，相約在乙○○位在臺中市○區○○路000 ○0 號5 樓住處內，由乙○○轉讓右列禁藥予馬○○。
甲基安非他命 無償 乙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。
扣案如附表一所示之物沒收。
附表一：
扣案物品名稱、數量 備 註 VIVO手機1支（含SIM卡門號0000000000號，IMEI：000000000000000號、000000000000000號） 供被告本件犯行所用之物。
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
現行毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。