臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,侵上訴,1,20210407,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度侵上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 李翰杰


上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第107號中華民國109年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度撤緩偵字第280號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國107年9月間，透過臉書社群網站聊天而結識14歲以上未滿16歲、代號AB000-A108122之女子（92年9月生，於案發當時均僅15歲，真實姓名年籍詳卷內之代號對照表，下稱甲○）。

兩人於107年9月27日開始交往而成為男女朋友。

乙○○明知甲○係14歲以上未滿16歲之人，年少懵懂，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟仍基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別於107年9月底某日、9月底某日約2、3日後之某日，在其位於彰化縣○○鄉○○街00巷00號之住處房間內，以及於同年10月初某日、10月初某日一週後之某日、10月12日，在甲○位於臺中市太平區（地址詳卷）之住處房間內，均經甲○之同意後，以其陰莖插入甲○之陰道抽動之方式內，對甲○為性交行為共5次。

二、案經臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

上訴人即被告乙○○（下稱被告）經本院合法傳喚，有送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、在監在押全國記錄表在卷可查（見本院卷第43、71、73頁)，其無正當理由不到庭，於本院110年3月10日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。

㈡依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

是本件判決書犯罪事實欄及理由欄內，關於被害人甲○、被害人甲○之父親（代號：AB000-A108122A，下稱乙男）均僅記載代號（其等真實姓名年籍均詳卷），合先說明。

㈢刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，檢察官、被告於本院準備程序時均不爭執證據能力（見本院卷第35頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。

而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。

查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第35頁至第36頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、上開犯罪事實，迭據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦白承認，核與被害人甲○於警詢時之指述（見偵卷第31-43頁）、證人乙男於警詢時及偵查中證述之主要情節（見偵卷第45-49頁）大致相符，並有被害人案發地點現場自繪圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表（見偵字卷第53-57頁）、現場照片9張（見偵字卷第65至73頁）、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件通報表、性侵害犯罪事件通報表、被害人甲○、證人乙男之代號與真實姓名對照表（見不公開卷第5-13、19-21頁）在卷可稽。

足認被告之自白與事實相符，其上開犯行事證明確，應依法論科。

三、核被告所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。

是被告所犯刑法第227條第3項之對未滿14歲以上未滿16之女子為性交罪，既已針對被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再適用該條項前段之規定加重其刑。

再被告係87年5月27日生，其於本案對被害人甲○為性交行為時，為年滿18歲之人，自無刑法第227條之1減輕其刑規定適用之餘地，附此敘明。

四、原審經審理結果，以被告上開犯罪事證明確，適用刑法第227條第3項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己之性慾滿足，其明知被害人甲○為未滿16歲之人，仍於107年9月、10間分別對被害人甲○為性交行為共5次，對告訴人身心健全、人格發展已產生不良影響，被告所為值得非難。

然考量被告犯後尚有悔意，於偵審中均坦承犯行，態度尚可，證人乙男表示對於刑度請依法判決等語（見原審卷第21頁），及被告自稱高職肄業，現從事服務業，每月收入約新臺幣2萬4,000元，有太太、未足歲女兒1名及祖父母需要照顧之智識程度、經濟及生活狀況（見原審卷第39頁）等一切情狀，各量處有期徒刑4月，並定其應執行有期徒刑1年5月。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

五、被告上訴意旨略以其與被害人甲○業已和解，請求從輕量刑，給予被告機會等語。

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、98年度台上字第6660號判決意旨參照）。

本件原審就被告之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，足認原判決已本於被告之責任為基礎，具體審酌上述各情而量處被告上開刑度，所宣告之刑難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡，亦無濫用裁量權之情形，於法並無違誤。

被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰一造辯論而為判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃雅鈴提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 慈 傳

中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。