臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,侵上訴,113,20220217,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第113號

上 訴 人
即 被 告 紀岳錡



選任辯護人 吳灌憲律師
上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第113號中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17271號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑貳年貳月。

事 實

一、甲○○於民國100年間起，在臺中市山○國民小學（下稱山○國小）擔任代課老師，並兼任導師工作（已於109年11月間離職），AB000-Z000000000B（92年4月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲男）、AB000-Z000000000（95年5月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱乙男）均曾係該校之學生，甲○○竟為下列犯行：

㈠、甲○○於甲男就讀山○國小三至四年級時，係甲男在該校班級之導師，於甲男就讀山○國小五至六年級時，係甲男在該校班級之電腦課教師，甲男自山○國小畢業後，甲○○與甲男仍有聯繫。

分別①於104年10月3日、②於105年5月11日，即甲男就讀國中一年級時，明知甲男未滿14歲，竟基於對於未滿14歲之男子為猥褻行為及拍攝、製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，在甲男位於臺中市大肚區平○街（詳細地址詳卷）3樓之住處房間內，隔著甲男褲子，以手撫摸甲童之生殖器至勃起，以此方式對甲男為猥褻行為而滿足自己之性慾，並同時持相機等設備拍攝其對甲男進行猥褻行為之數位照片，再重製儲存於其所有經警扣案之電腦主機。

③於109年11月18日，甲男就讀高工三年級時，甲○○明知甲男未滿18歲，仍基於拍攝、製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，駕駛車輛至臺中市沙鹿區沙田路某銀行搭載甲男，於甲男上車後，要求甲男與其接吻後，旋拉開甲男之外褲、內褲以露出甲男之生殖器，甲○○即以手推開甲男之生殖器包皮，以手機拍攝甲男身穿校服、生殖器特寫之猥褻行為數位照片，再重製儲存於其所有之扣案電腦主機內。

㈡、甲○○於104年至107年間，係乙男就讀山○國小三年級至六年級之該校班級導師，知悉乙男幼年時即父母離異，為隔代教養家庭，屬弱勢學童，甲○○因上開教育關係，乙男為受其照護之人，竟在乙男服從、信賴其師長身分地位下，明知乙男未滿14歲，仍基於對於未滿14歲之男子為猥褻行為之犯意，①於105年7月至8月乙男國小四年級升五年級之暑假期間，以每月1至2次頻率，帶同乙男至臺中市○○區○○路000號「臺中市○○區公所○○游泳池」（原為○○游泳池，下稱○○○○游泳池）游泳，期間某日，並在游泳池更衣室淋浴間內，要求乙男與其一同洗澡，再佯以教導乙男翻包皮為由，以手觸摸乙男之陰莖、包皮至少1次，以此方式對乙男為猥褻行為而滿足自己之性慾。

又於乙男國小五年級升六年級暑假期間，仍以每月1至2次頻率帶同乙男至○○○○游泳池游泳，而分別於期間之②106年間某日、③106年7月至8月間某日帶同乙男至○○○○游泳池游泳、至彰化縣後○國小（地址及名稱詳卷）參加夏令營營隊活動，並在上址游泳池、後○國小之淋浴間，要求乙男與其一同洗澡，復佯以教導乙男翻包皮，以手觸摸乙男之陰莖、包皮至少各1次，以此方式對乙男為猥褻行為而滿足自己之性慾。

二、嗣於110年5月12日，臺中市政府警察局婦幼警察隊持原審法院核發之110年度聲搜字第694號搜索票至甲○○位於臺中市○○區○○街000巷0號住所執行搜索，扣得電腦主機1台及儲存在該電腦硬碟內之猥褻照片，始查悉上情。

三、案經乙男訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

查本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）既因觸犯刑法第227條第2項之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲男、告訴人乙男之身分遭揭露，依上開規定，對於被害人甲男、告訴人乙男、告訴人乙男之祖母（年籍資料詳卷）均以代號或不顯示全名表示，其真實姓名、年籍資料均詳見卷內相關文書，合先敘明。

二、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第102頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。

而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。

查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第102頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查本件被告對於原審審理時（對甲男部分之犯行）及本院訊問、準備程序、審理時（全部之犯行）所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張（本院卷第99頁、第129頁），參酌下述其他證據，足認被告對於原審審理時（對甲男部分之犯行）及本院訊問、準備程序、審理時（全部之犯行）所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審審理時（對甲男部分之犯行）及本院訊問、準備程序、審理時（全部之犯行）坦承不諱，核與證人即被害人甲男於警詢時、偵查中之證述內容（偵卷第143頁至第157頁、第161頁至第169頁）；

證人即告訴人乙男於偵查中及原審審理時之證述內容（偵卷第103頁至第106頁、原審卷第208頁至第211頁）；

證人乙男祖母（代號AB000-Z000000000A，真實姓名年籍詳卷）於警詢時之證述內容（偵卷第63頁至第65頁）均大致相符，並有原審法院110年度聲搜字第694號搜索票、臺中市政府警察局婦幼警察隊搜索、扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、被告與甲男接吻、生殖器特寫照片【拍攝日期：2020/11/18】、被告撫摸甲男生殖器特寫照片【拍攝日期：2015/10/03、2016/05/11】、兒少性剝削事件報告單、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、兒少保護案件通報表、臺中市山○國小性別平等教育委員會校園性別事件調查報告、乙男案發現場自繪圖等附卷可稽，復有電腦主機扣案可憑，被告上揭自白與事實相符，足以採信。

綜上，被告所為之上開犯行，事證明確，均堪以認定。

四、論罪科刑

（一）新舊法比較：被告為犯罪事實一㈠①、②行為後，原「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日經修正公布全文，名稱改為「兒童及少年性剝削防制條例」，定於106年1月1日施行。

兒童及少年性交易防制條例第27條第1項「拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）50萬元以下罰金」之規定，變更條次及修正文字為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，至於罪刑之構成要件及法定刑度則無不同，非屬刑法第2條第1項所指之法律變更，亦依一般法律適用原則，逕按更名後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。

嗣兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項又於106年11月29日修正公布，且由行政院以107年3月19日院臺衛字第1070007781號令發布定自107年7月1日施行，修正後上開條文之法定刑度，已提高為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，修正後之規定顯較不利於被告，爰依刑法第2條第1項規定，適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。

（二）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。

其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。

是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。

而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，係屬創造照片或影片之行為；

拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在兒童及少年性剝削防制條例第36條第所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2025號、108年度台上字第1324號判決意旨參照）。

次按修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品為構成要件。

其中以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。

本案被告對被害人甲男、告訴人乙男為上開撫摸生殖器之行為，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以侵害性的道德感情，且主觀上足以滿足被告自己之情色慾望，自屬猥褻行為。

另被告對於未滿18歲之被害人甲男為猥褻行為並拍攝之數位照片，自屬猥褻行為之電子訊號，而被告再將之重製儲存於其電腦內，所為即合於兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所稱「製造」之範疇內。

（三）兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。

又依兒童及少年福利與權益保障法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；

所稱兒童，指未滿十二歲之人；

所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人」，則兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。

成年人若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228條之罪，除應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重外，因其同時符合刑法第227條之構成要件，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處。

從而，對於①刑法第227條第1項與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第1項競合者，論以刑法第227條第1項之罪；

②刑法第227條第2項與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項競合者，論以刑法第227條第2項之罪；

③刑法第227條第3項與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第1項競合者，論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之罪；

④刑法第227條第4項與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪競合者，論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪（最高法院110年台上字第3782號刑事判決意旨參照）。

（四）被害人甲男係92年4月生、告訴人乙男係95年5月生，有其等年籍資料在卷可憑，被告身為被害人甲男、告訴人乙男之國小導師，對其等之年齡自知之甚詳，是核被告犯罪事實一㈠①、②所為，均係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之男子為猥褻行為罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號等罪；

被告犯罪事實一㈠③所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪；

被告犯罪事實一㈡①、②、③所為，均係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之男子為猥褻行為罪。

（五）被告拍攝少年為猥褻行為之電子訊號，為製造之部分行為，不另論罪。

（六）被告於犯罪事實一㈠①、②，均係對於未滿14歲之男子為猥褻行為，同時製造少年為猥褻行為之電子訊號，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定從一重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。

（七）被告對於犯罪事實一㈠①、②、③及犯罪事實一㈡①、②、③之共6次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、撤銷改判之理由：

（一）原審因認被告上揭6次犯行，事證均明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，以彌補被害人之損害，攸關法院量刑及定刑之審酌，基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平，且刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

而本案被告上訴後，已於本院訊問、準備程序及審理時坦認全部犯行，並與被害人甲男之法定代理人、告訴人乙男及其法定代理人成立和解，且均已完全履行賠償，足認被告此部分之態度尚非不佳，原判決量刑時，未及審酌被告已完全坦承犯行及已和解並全數賠償之犯後態度，尚有未洽；

被告原上訴意旨雖仍否認部分之犯行，然既已於本院訊問、準備程序、審理時坦承上開全部犯行，並有卷存證據資料可資佐證，則其原上訴否認犯行之部分，即屬無理由。

又被告嗣於本院審理時請求從輕量刑部分，則為有理由，自應由本院予以撤銷原審判決改判，又原審所定有關被告之應執行刑部分亦因失其依據，併予撤銷。

（二）以行為人之責任為基礎，審酌被告前無不良素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告身為國小教師，本該為學生行為之表率，竟為逞一己私慾，對應受教導照顧之學生伸以狼爪，更有對猥褻過程拍攝留存之行為，忝為人師，縱未使用強暴脅迫等暴力手段，惟無視於被害人甲男、告訴人乙男之學齡、心智發育未臻完整成熟，對於被害人甲男、告訴人乙男之身心健康及發展均造成危害，且敗壞社會對於老師之期待與信賴，被告對其於本案所犯下之過錯，態度反覆，嗣於本院訊問、準備程序及審理時已坦承所有犯行，並已達成和解及均已履行賠償之犯後態度，參以被告自陳之碩士之教育智識程度及家庭生活經濟、達成和解之具體內容等一切情狀（本院卷第131頁），爰分別量處有期徒刑8月（2罪）、1年（1罪）、1年1月（3罪）。

並衡酌被告所犯各罪係對所教導、曾教導之學生分別為猥褻行為之性侵害犯罪類型、行為態樣、時間間隔、手段、動機、侵害法益種類，並權衡被告犯數罪所反應之人格特性及比例原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限等情，而為整體評價後，合併定其應執行之刑如主文欄第2項所示。

（三）扣案之電腦主機1台係被告所有供用以重製儲存其於犯罪事實一㈠所拍攝猥褻行為之物，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，於各該罪刑宣告沒收。

至上開電腦內儲存之猥褻行為之電子訊號檔，已依附儲存於上開電腦主機內，故不另為沒收之諭知。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 陳 志 德

中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表
編號 犯罪事實 罪刑宣告及沒收 1 犯罪事實一㈠① 甲○○犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月。
扣案電腦主機壹台，沒收。
2 犯罪事實一㈠② 甲○○犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月。
扣案電腦主機壹台，沒收。
3 犯罪事實一㈠③ 甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年。
扣案電腦主機壹台，沒收。
4 犯罪事實一㈡① 甲○○犯對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為罪，處有期徒刑壹年壹月。
5 犯罪事實一㈡② 甲○○犯對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為罪，處有期徒刑壹年壹月。
6 犯罪事實一㈡③ 甲○○犯對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為罪，處有期徒刑壹年壹月。