臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,侵上訴,12,20210224,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度侵上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 蔣貴生
選任辯護人 黃柏霖律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第96號中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第16102號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○對心智缺陷之人犯加重強制性交罪，處有期徒刑捌年。

犯罪事實

一、乙○○明知甲○（真實姓名年籍詳卷、下稱甲○、卷內代號AB000-A109199）係中度智能障礙之人，於民國109年3月26日凌晨4、5時許，在臺中市西屯區文華路與文華路86巷之交岔路口處，見甲○獨自在該處從事資源回收後正席地休息，竟基於對心智缺陷之人為強制性交之犯意，先對甲○表示要帶甲○去吃東西，經甲○表示：「你走」後，乙○○竟無視於甲○之拒絕，且違反甲○之意願，仍親吻甲○嘴巴、擁抱甲○，並撫摸甲○胸部，並伸手撫摸甲○陰部，其間雖經甲○一再表示：「不要」，並推拒乙○○之手加以制止，乙○○仍不予理會，且進而將甲○抱起逕帶往臺中市西屯區文華路上大鵬新村第一個社區入口花圃，然甲○固曾反抗掙脫乙○○之強抱而躍下，乙○○仍置之不理，硬將甲○強行抱起至花圃處，且置甲○於花圃平臺上，甲○曾以腳踢，乙○○即恫嚇甲○稱：再出聲會打甲○等語恫嚇，並脫下甲○內褲，趴伏仰躺之甲○身上，強行將其陰莖插入甲○陰道內抽動，以此強暴、恐嚇等方式強制性交得逞，嗣經正於該附近處收攤之邱○○發覺有異，大喊:「你們在幹什麼」，乙○○因受驚嚇停止繼續陰莖插送之性交行為後，快速離開現場。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：㈠按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條、第12條定有明文。

又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。

依前揭規定，本案判決書於當事人欄、犯罪事實欄及理由欄內，故就被害人甲○所有姓名、身分等資訊均不予揭露。

㈡證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人即告訴人甲○、證人邱○○、黃○○等人於警詢時之陳述，對被告而言，係被告以外之人於審判外陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2情形，被告及其辯護人復爭執證據能力（見本院卷第106頁），故認無證據能力。

⒉再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除上開證人即告訴人甲○、證人邱○○、黃○○等人於警詢時之陳述外，其餘業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官陳明均有證據能力；

被告及其辯護人亦表示同意有證據能力，僅爭執證明力等語（見本院卷第106頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

⒊又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）坦承有於前揭時、地與被害人甲○攀談且親親抱抱，有親吻甲○臉頰、嘴巴，且將甲○抱至前揭花圃處親親抱抱，惟矢口否認上開犯行，辯稱：其與甲○是從小在眷村長大的鄰居，都唸○○國小及○○國中，其從小就常常看到甲○；

其不知甲○智能障礙，其與甲○有正常聊天，且當時現場人、車均多，不可能有撫摸甲○胸部、陰部等舉動，在花圃處亦無脫下甲○內褲，更未有以其陰莖插入甲○陰道內；

其與甲○是30幾年的鄰居，對方是其從小認識的好朋友；

甲○要求其抱她親她，其抱她兩次抱不動，在路口放下她，其沒有打及罵甲○，也沒有跟甲○發生性關係；

是被害人叫其抱她到前面的花圃那邊聊天，證人誣告其罵她打她與她發生性關係；

當天是甲○要求其親她抱她的，因為當天很冷，其遵照她的意願；

文華路5、6點兩排都是賣早點的攤商，證人串供說其有打罵甲○、甲○也說有打罵、掙扎與大叫，但文華路人來人往，為何沒有任何攤商或路人打電話請警察來云云。

經查：⒈被告辯以其不知甲○智能障礙，其與甲○正常聊天，聊天聊很久，如不正常，跟她聊什麼云云（見偵卷第142頁，原審卷第36頁、第78頁）。

惟被害人甲○係中度身心障礙一節，有甲○領有之中華民國身心障礙證明影本在卷可憑（見不公開偵卷第7頁）。

而證人即被害人之乾爹黃○○偵查中結證稱：其認識甲○10幾年，對甲○家裡情形非常清楚，她跟她弟弟都是智能障礙，她媽媽也是有身心障礙，她還有一個哥哥，但是正常，她阿嬤也還在等語（見偵卷第166頁）。

復於審理中亦明確證述甲○確為智能障礙之人，且證稱：其與被害人父母10幾年老朋友，原本就知被害人有智障之情形，與被害人接觸對話有感覺到她智障，感覺她講話像國小程度，好像始終停留於國小程度等語（見原審卷第284頁）；

證人邱○○亦於原審審理中證稱：其與被害人相識2年以上，從交談就知道被害人的神智有些微問題，依其與被害人之接觸、對話過程中，亦得確認被害人是智能障礙者等語（見原審卷第255、267、270頁）。

另被害人甲○於原審以證人身分到庭時，陪同社工亦就被告之辯護人詰問之問題表明甲○聽不懂等情（見原審卷第238頁）。

再者，臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表記載：案主成年，領有智能障礙中度手冊；

案家居住地點無法陳述，僅表示有坐電梯；

警方提供案家電話，案主自己講不出來；

就事發經過係陌生人，案主表示不認識，僅見過一次，警方有掌握嫌疑人資料等情（見不公開偵卷第27頁）。

堪認被害人甲○確係中度智能障礙，而屬心智缺陷之人，且在與一般人對話接觸互動時即可知悉甲○異於常人，係智能障礙之情事。

被告辯稱其與被害人甲○聊天聊很久云云，顯得以自與被害人甲○對話過程中得知智能障礙之事實，其辯以不知甲○智能障礙係心智缺陷之人云云，無足採信。

⒉被告雖辯以其與甲○認識達30年之鄰居，從小一起在眷村長大之好朋友云云（見偵卷第42頁、第138、139頁，聲羈卷第20、21頁，本院卷第50頁第101、163頁）。

然查：①被害人甲○並不認識被告一節，業據證人甲○於偵查中及原審審理中證述甚明（見他字偵卷第55頁，原審卷第239、253頁）。

且證人即被害人之乾爹黃○○在偵查中證稱：其在逢甲商圈做環境保護，是逢甲夜市清潔隊，和甲○父親生前是好友，甲○之父往生了，甲○也是在逢甲夜市幫其做清潔工作，她做資源回收，其在逢甲夜市工作10幾年了；

工作10幾年來對被告沒印象；

不清楚被告是否住在附近眷村，其沒看過被告；

是這件事發生後，才知道有這人，之前對他沒印象等語（見偵卷第166頁），復於原審審理中證稱：其不認識被告，後來才知道認識；

事後人家叫出來才知道姓蔣，不然其也不知道他姓什麼叫什麼名字；

那時候不知道他是誰；

在此之前不認識；

夜市那麼多人其哪認識；

在發生事情之前其沒有注意，人那麼多等語（見原審卷第279至283頁）。

是被害人甲○及與其生活、工作有密切關係之證人黃○○均證稱並不認識被告之事實。

被告於偵查中另辯稱：目前都在附近打工，沒住在戶籍地；

因其打零工，都是在附近，其都住在其的小貨車，看打工地點在哪裡，小貨車就開到哪；

其都在附近打零工，沒有固定住的地方，都住在小貨車上（見偵卷第136頁）；

「（問：AB000-A109199的乾爹也認識你？）因為他們在那邊很多年，打掃經過會看到，會點頭，但不是很熟的朋友。」

云云（見偵卷第140、141頁），然證人被害人之乾爹黃○○迭證稱並不認識被告，已如前述，且被害人甲○及證人黃○○既係在逢甲商圈從事清潔工作，以逢甲商圈商家林立，豈有在該處附近出入打零工即可謂之與被害人甲○及證人黃○○相識之理。

②被告於警詢時辯稱：其與被害人認識至少2、30年了，從小一起在眷村長大云云（見偵卷第42頁）；

復於偵查中辯稱：「（問：你與AB000-A109199【即甲○】認識多久？）不記得，從小一起長大。」

（見偵卷第138頁），「我們都是在大鵬新村的眷村，我們從小就是眷村的鄰居朋友。」

（見偵卷第139頁）、「（問：你除與AB000-A109199是鄰居外，是否有交往過？）見面就是像小朋友打打鬧鬧、抱抱親親。」

、「（問：有無與AB000-A109199交往過？）就是見面時會互相買東西請對方吃，互相聊天，就像一般朋友交往。」

、「（問：你意思是沒交往過？）我不知道抱抱親親算不算交往」、「（問：你只會對ABO00-A109199抱抱親親？）因為我認識她。」

、「（問：你跟AB0O0-A109199沒交往過，但是你會對她抱抱親親？）就是鄰居朋友互相關心。」

（見偵卷第140頁）云云，；

再於原審偵查中羈押聲請訊問時辯稱：其與甲○是好朋友，不是男女朋友關係云云（見聲羈卷第20、21頁）；

另於本院訊問時辯稱：其與被害人是30幾年老鄰居，對方是其從小認識的好朋友云云（見本院卷第50頁）；

並於準備程序及審理中辯稱：其與被害人是30幾年老鄰居云云（見本院卷第101、163頁）。

揆其所辯，無非以其與被害人甲○有數十年之交情，為多年鄰居，自小即為好友云云。

然被告亦於偵查中辯稱：「（問：你一直都是住在那邊沒離開過？）對。」

、「（問：為何AB000-A109199稱不認識你？）我不知道，她們都不知道名字，只有互相打招呼。」

、「（問：AB000- A109199不知道你的名字？）不清楚她是否知道，我們就是鄰居打招呼而已。」

等語（見偵卷第140頁），其亦自稱並不清楚甲○是否知悉其姓名，僅係鄰居打招呼而已，此等不確知姓名、僅係見面打招呼等情，顯與其所辯與被害人甲○係30年鄰居好友，猶有「像小朋友打打鬧鬧、抱抱親親」之互動情形明顯扞格。

再者，被害人甲○於109年5月6日訊前訪視評估時嫌疑人基本資料姓名仍屬不詳一節，有臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表可參（見不公開偵卷第25頁），倘如被告所稱其與甲○係從小長大之好友，甲○豈有向警陳述遭害時猶不知被告係何人之理。

再者，被害人甲○為71年出生，被告為56年出生，年齡差距約有15歲，2人顯非同一世代之人，且在被告成年時被害人猶僅約5歲許，彼此年幼時衡情顯不可能有何交集，何來被告所辯從小一起長大之說。

實難認有如被告所辯彼等2人係從小一起長大之好友等情事。

③被告復辯稱：其與甲○是從小在眷村長大的鄰居，其與甲○均係就讀○○國小、○○國中（詳卷），其從小就常常見到甲○云云（見原審卷第78頁）。

然被害人甲○否認其就讀○○國小、○○國中云云，且證人即被害人與黃○○並均於審理中證述：被害人國小、國中均係就讀○○學校（詳卷）等語（見原審卷第238頁、第283頁）。

經本院函查結果，○○國小雖有甲○相同姓名之84年畢業學生，惟出生年月日及身分證字號己無法查證一節，有臺中市西屯區○○國民小學110年1月22日西小教字第1100000386號函可參（見本院卷第121頁）；

另查無甲○就讀紀錄一節，有臺中市立○○高級中學（按該高中設有國中部）110年1月26日中教字第1100000757號函在卷可參（見本院卷第123頁）。

由此觀之，被害人甲○非無可能就讀○○國小，然被害人甲○係71年出生，而本案係109年3月26日發生，就被害人甲○多年前就讀之小學、中學為何，尚與被告有無本件犯行無涉。

再者，曾經見過某人與認識某人，尚屬二事，並未足以被告所辯與甲○曾均住眷村、曾為鄰居，即認彼等2人確係熟識之好友。

且被告為56年出生，與被害人甲○年齡差距約有15歲，小學入學年齡一般係7歲許，則被害人甲○始行就讀小學時，被告早已20餘歲，2人就讀國小、國中並非同一期間，彼此年幼時衡情不可能有何交集，就被告及證人甲○昔日各所就讀國小、國中為何，或被告是否先前見過甲○、得知甲○此人，並不足影響本案之判斷。

④辯護意旨雖以被害人甲○之指證就是否認識被告證述不一，而被害人固曾於原審審理中詰問時答稱：認識被告；

嗣後則堅持改稱確定不認識被告，且當被告詢問證人甲○於本案之前是否認識被告，被害人則堅稱不認識等情（見原審卷第238至239頁、第253頁），對於證人即被害人甲○最後確定之證言，當不得置而無視。

且證人黃○○於偵查中證稱：當天（即案發當時）其沒看到，是邱○○跟其說，情形如邱○○說的，其後來有騎機車去追，但是沒找到被告，但是109年4月26日那次，2點多跟5點多被告都有開車過去那，5點多那次其有看到被告，他那天來就是想要找甲○，4月26日他第一次開車進來，管委會就叫其要留意，5點多又開車進來，甲○就說他來了，其衝出來有看到他的臉，他當時神情慌張，他知道大家要逮他，他開車又跑走了等語（見偵卷第166、167頁），證人邱○○於偵查中證稱：其之前有跟甲○說過如果對方又來時要大叫，當時（按指109年4月26日）其實其已經走過去回收的地方，甲○是大叫並指那台車等語（見偵卷第165頁），由此觀之，本案發生之後被害人甲○猶有再見過被告之經歷，而被害人甲○原屬中度智能障礙，係心智缺陷之人，以其認知與陳述之準確性原難期完全與一般智力正常之人相互比擬，自不能以此部分證述不一，即為有利被告之認定。

⑤綜上，被告辯以與被害人甲○從小一起長大且為好友云云，不足採信。

再者，即使被告主觀上知悉被害人甲○此人，並不代表甲○即認識被告，或與被告熟識。

況且不論被告與被害人是否原即相識，均無從作為性侵被害人之藉口，無從解免被告刑事責任。

⒊證人即被害人甲○於偵查中結證稱：其坐於夜市，被告抱其，親其，摸其胸部，且手伸進衣內摸其胸部，其已口稱「不要」，並叫被告走，並推被告，被告依然繼續，被告接著將其抱至「草阿圃」（即花圃），其用腳踢被告，可是踢不走，當時其身著裙子，被告將其內褲脫掉，用「懶教（即男性陰莖）」督其「尿尿地方（即女性陰道）」（意指被告以其陰莖插入被害人陰道內），其當時有說不要，叫被告走開，亦有推被告，在花圃處並有用腳踢被告（見他卷第56、57頁）；

復於審理中指證稱：被告將其抱往花圃，用「懶叫（台語，即男性陰莖）」插其之「小妹妹（即尿尿的地方，亦指女性陰道）」（意指被告以其陰莖插入被害人陰道內），且其不同意被告將其抱起來，有說「不要」，叫被告走開，當時旁邊並無路人；

並以當時被告確有擁抱其，親其嘴巴，摸其胸部，且有隔著衣服摸其胸部，亦有伸手衣服內摸其胸部；

其有向被告稱「不要」，亦有用手推開被告之手，被告硬抱起其，其要下來，被告不讓其下來，其曾掙扎而下來1、2次不願給被告抱，而被告仍將其抱至花圃，有用腳踢被告，有說「不要」，在花圃時，被告恫嚇其稱如果再出聲，要打其，被告將其放在花圃，其仰躺，被告即脫其內褲，被告用「懶叫（台語）」進到其「尿尿地方」，且被告趴於其身上一直動其尿尿的地方，其並未因天氣冷而與被告親親抱抱，其亦無摸被告之身體等詞（見原審卷第240頁、第245至251頁、第253頁），並當庭指認確係被告等情（見原審卷第246頁）。

證人即被害人甲○於偵查中、原審審理中均明確指證被告確有強行擁抱、親吻、撫摸，並抱起甲○並對之性交，並出言恫嚇，且甲○有明確拒絕、反對表示之事實。

⒋按侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人二人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。

被害人以證人身分之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。

亦即被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。

所謂補強證據，固須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，且不具同一性之證據，始具補強證據之適格。

而證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。

然證人所述該性侵害事實以外之相關事實，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據（最高法院102年度台上字第299號裁判意旨參照）。

次按茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院105年度台上字第2797號裁判意旨參照）。

查證人甲○於偵查中、原審審理中均明確指證被告確有對之強制性交之犯行，另有以下補強證據補強其指證之真實性：①原審勘驗臺中市西屯區文華路與文華路86巷口所設監視器所攝錄之錄影畫面：⑴資料夾名稱：逢甲自治會監視器畫面：檔案名稱：⑴VRER1493畫面時間：0000-00-00 00：50：51至04：52：20畫面上方一名穿紅色上衣之男子（下稱乙男）將其騎乘自行車置放於路邊，緊接著一名身穿紅色上衣之女子（下稱甲○）自畫面右方出現，步行至畫面下方後坐下，此際乙男走向甲○並與甲○攀談，之後坐在甲○右側，並持續與甲○交談。

檔案名稱：⑵TNWM2650畫面時間：0000-00-00 00：51：10至04：53：51乙男走向甲○，隨後步行至甲○右側後坐下，並與甲○交談。

檔案名稱：⑶GQHY0655畫面時間：0000-00-00 00：00：56至5：02：27乙男站立並微蹲，緊著接乙男頭部先後朝甲○之右臉、左臉靠近（畫面時間05：00：57至05：01：00）。

乙男起身後再度微蹲，以頭部朝向甲○臉部，並左右擺動（畫面時間05：01：13至05：02：02），接著乙男面朝甲○蹲下。

檔案名稱：⑷YDID6349畫面時間：0000-00-00 00：11：26至05：13：04 乙男面朝甲○，並以其左手伸向甲○下半身（畫面時間05：11：26至05：11：48），隨後乙男將甲○抱起，使甲○坐在其大腿上，乙男並以左手觸摸甲○之下半身，其後乙男將甲○抱起，朝畫面左方行進，甲○掙扎後跳下，乙男再次抱起甲○，並走向畫面上方巷弄（按應係人行道）內。

檔案名稱：⑸ADBD2475畫面時間：0000-00-00 00：27：56至05：28：29乙男自巷弄內步行走出朝馬路前進，隨後牽上開自行車離去，而一名面戴口罩之男子（下稱丙男）持續尾隨乙男。

⑵資料夾名稱：路口監視器畫面檔案名稱：0000-00-00_00-00-00-D_文華路32號旁道路(全景) 、0000-00-00_00-00-00-D_文華路32號旁道路(全景)畫面時間：0000-00-00 00：00：01至05：16：03一名頭綁辮子之女子（下稱甲○）自畫面右方步行至左方後坐下，隨後一名頭戴鴨舌帽之男子（下稱乙男）自畫面右方出現走向甲○，並站著與甲○交談，緊接著乙男微蹲，並以頭部先後朝甲○之右臉、左臉靠近（畫面時間05：04：39至05：04：44），接著乙男起身後再度微蹲，以頭部朝向甲○臉部，並左右擺動（畫面時間05：04：55至05：05：32）。

其後，乙男蹲下面朝甲○與甲○交談，緊接著乙男以左手觸摸甲○下半身右側，甲○則以右手撥開乙男的手（畫面時間05：07：29至05：07：34），接著乙男以右手觸摸甲○之胸部，甲○則撥開乙男的手（畫面時間05：08：09至05：08：12），乙男再次以左手觸摸甲○下半身右側，並先後以左手、右手觸摸甲○之胸部，均遭甲○撥開乙男的手（畫面時間05：08：18至05：08：33）。

乙男起身微蹲，再次以頭部朝向甲○左側臉部（畫面時間05：09：00至05：09：04）。

接著，乙男起身後坐在甲○身上，以頭部朝向甲○臉部，並左右擺動（畫面時間05：09：38至05：09：51），乙男起身後，再度微蹲，以頭部朝向甲○左側臉部（畫面時間05：10：04至05：10：09）。

乙男起身與甲○交談，隨後又蹲下與甲○交談，期間乙男與甲○手部拉扯（畫面時間05：12：38至05：12：48），接著乙男起身往畫面左下方移動後又走向甲○，乙男抱起甲○並面向甲○，乙男並以左手伸向甲○下半身並觸摸甲○之胸部（畫面時間05：15：00至05：15：31），其後，乙男使甲○坐在其大腿上，乙男以左手觸摸甲○之下半身，隨後，乙男將甲○抱起走向畫面左下方，自畫面消失。

有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第233至235頁），並有上開監視錄影擷取之照片附卷可稽（見偵卷第87至95頁；

不公開偵卷第37至45頁）。

由上開影像可知，被告與被害人甲○確在上開時間，在臺中市西屯區文華路與文華路86巷之交岔路口處，且被告先行向甲○攀談，坐於甲○身側，又幾次蹲踞於甲○面前，頭臉親暱接觸甲○，被告接續以左手觸摸甲○胸部，屢遭甲○撥開被告之手，被告左手伸向甲○下半身，觸摸甲○下半身右側，又先後以左手、右手觸摸甲○胸部，再遭甲○撥開被告之手，被告又曾抱起甲○並面向甲○，並以左手伸向甲○下半身並觸摸甲○胸部，隨後被告將甲○抱起，使甲○坐於被告大腿上，被告左手觸摸甲○下半身，隨後被告再將甲○抱起而行進，甲○掙扎後跳下，被告再次抱起甲○，並走向人行道等情，被告於原審當庭勘驗後並坦認上開監視錄影所攝之紅色上衣黑色帽子鐵灰色長褲之男子即被告本人，而著紅色上衣女子即被害人甲○等情（見原審卷第235頁）；

證人甲○亦於審理中指證上開監視錄影擷取照片中之身著紅色上衣男子即被告，穿紅色上衣女子即甲○無誤（見原審卷第252頁），則被告非但以頭臉親暱接觸被害人頭臉部，且手部亦屢有接觸撫摸被害人胸部及下半身之舉動，其間，被害人亦確有推拒被告手之動作，被告又於強抱被害人往花圃時，即使曾經被害人掙扎躍下，仍再度遭被告強抱之前後過程，可知證人即被害人甲○指證被告對其有擁抱、親吻、撫摸胸部等行為，且甲○確有推拒、掙扎等情，顯非無據。

被告於原審準備程序辯稱：其沒有隔著甲○的衣服撫摸甲○的胸部，只有與甲○相互擁抱云云（見原審卷第78頁），與前揭監視器畫面不符，顯與事實有違。

②證人邱○○於偵查中證稱：其有目擊，地點在文華路口大鵬新城第一個社區入口樓梯階上類似花圃處，當時約凌晨3、4時許，該處甚暗，正確時間其沒看，其上階梯見及那人背後有腳，當時其站於那人身後，就看到做愛之姿勢，女生的腳在男生背後，其喊「你們在幹什麼」，男生原本係做愛趴伏之姿勢，就挺身不動不語，其以為是情侶打野戰（意指在室外公共場所性交），就退下來，但仍持續觀察，後來過一下，即見男的下樓梯，其就跟過去，有叫他，他都不理一直往前，其跟到路口有攝影機（即監視器）之地方，然後他就騎腳踏車走掉，之後，其回到案發現場，甲○稱不認識那個男子，是被那個男子抱過去那邊等語（見偵卷第164至165頁）；

復於審理中證稱：其均係大約上午5時許收攤離開夜市，其所見即偵字卷第67頁警詢時員警示範拍攝照片所示之姿勢，當時很暗，依其所見被告有穿衣服，不能確定被告是否穿褲，因為看不清楚，該處有草叢，沒有路燈，所以是暗的，被告下方是一名女性，看不到亦看不清楚該名女性是否有穿衣服、褲子，看到上開照片上所示之姿勢，其最初認為是情侶在打野炮（意指在室外公共場所進行性交行為），是直到男子自己單獨走掉，其覺得如是情侶不應是男子自己離開，才追上去叫該名男子，但該名男子並未理睬，該名男子於上開姿勢時，動作就是起起伏伏，有一點微動，其見及該男子兩側有腳，才喊他，喊稱「你們在幹嘛」，該男子就挺起來不動，女子亦未叫，未求救，當時其又看不到女子是誰，其才以為是情侶，就未再做阻止之動作，因有草叢，無路燈，又有房子擋往光線，很暗，看不清楚，其追上開男子到路上，該男子騎腳踏車，其知該處有監視器，就回頭找女子，發現是甲○坐在該處，甲○並聲稱並不認識上開男子，發現可能是情侶打野炮時，距離被告、被害人約僅50至80公分，因為她的兩隻腳在後面，應該沒有別的動作，兩隻腳在後面（意指應係性交之動作），因為他們都沒動，女子亦未呼救，所以其覺得可能是情侶，就離開至旁邊，但有一直注意他們在幹嘛，後來僅見男子走，女子未走，其就追上，並向男子喊「喂」，要叫住該名男子，而該男子未有任何反應，就一直走，當其返回現場時，被害人衣著完整，都已經穿好了，其喊「你們在幹嘛」時，距離被告身後頂多一公尺，明確見及男子趴在女子身上，所稱之動作係指男子腰臀部有上下抽動、波動，且男子的腰旁露出兩隻腳，所稱「打野炮」即指男女做愛之意，當時已可確認該男子趴伏與下方之人正在做愛，前揭警詢時所指照片，係由其向員警講動作如何，再由員警示範予其確認，然後拍照，案發日期是監視器錄影所示之日期，即西元2020年（民國109年）3月26日等語（見原審卷第258至260、第261至262頁、第263至264頁、第265頁、第266至267頁、第268至269頁、第270至271頁、第273至274頁），且有證人邱○○講述其所見被告與被害人2人當時身體之相對姿勢，由員警示範該等姿勢，供證人邱○○加以確認之照片2幀附卷可稽（見偵卷第67頁），復據上開照片所示確係被告雙腳站地，上半身則趴伏於仰躺之被害人身上，被害人之雙腳與小腿分開在被告腰臀部兩側而外露，被告身體並有起起伏伏之動作，此確如男女間男子陰莖進入女子陰道內之性交姿勢甚明。

證人邱○○並於審理時確認被告以陰莖進入被害人陰道內之性交行為之位置，即在偵卷照片（見偵字卷第102頁，不公開偵卷第53頁）所示被害人所指之花圃處等語（見原審卷第271、272頁）；

證人甲○在審理中亦確認上開照片即其仰躺位置之所在等語（見原審卷第252頁）；

是以證人即被害人甲○指證被告在前述花圃處以其陰莖插入被害人甲○陰道一節，核與目擊證人邱○○所證上情相符，且有證人邱○○模擬當時目睹被告與被害人間之相對姿勢之照片可佐；

足認被告於前述花圃處確有對被害人以其陰莖進入被害人陰道內之性交行為，至為明確。

③且被害人甲○報案後經驗傷檢查結果，其陰部有3點、6點、9點方向裂傷等情，有109年5月7日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參（見不公開偵卷第15頁）。

被告雖另以並無DNA生物跡證云云，然被害人甲○於109年5月6日始由警方受理報案，有臺中市政府警察局第六分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表可參（見不公開偵卷第31至35頁），而上開驗傷診斷係於109年5月7日所為，報案檢驗時距案發時已有一定時日，此時採驗DNA鑑定已無實益，自無從以此為有利被告之認定。

是以辯護意旨以證人邱○○所證未明確見及被告與被害人之性器接合，而難以證明被告有對於被害人之加重強制性交犯行云云，自無可採。

⒌被告雖另辯以文華路人來人往，為何沒有任何攤商或路人打電話請警察來云云。

且被告之辯護人於原審勘驗時辯護稱：案發期間確有人車往來（見原審卷第236頁），然檢察官亦就勘驗錄影表示：每當人、車靠近、經過時，被告均會暫時停止動作，待人、車經過後，又繼續親吻被害人等語（見原審卷第236頁），惟無論被告撫摸被害人胸部，或伸手至衣、褲用手撫摸被害人胸部、陰部該等各該舉動均屬細微、短暫，亦得隨時暫停止，且時值凌晨，若非刻意接近被告與被害人後仔細辨別察看原本即難以發覺，偶而路過之行人、車輛更係甚難查悉被告侵害被害人舉動之可能，而監視錄影畫面已可見被告多次碰觸撫摸被害人甲○之胸部及下半身之舉措，且被害人甲○亦有推拒反抗之舉動，證人甲○所指被告撫摸其胸部、陰部等犯行，即非無稽。

再就監視器翻拍照片及現場照片觀之（見偵卷第87至99頁、第101至102頁，不公開偵卷第37頁至49頁、第51至53頁），被害人甲○所在處理資源回收處所係在臺中市西屯區文華路與文華路86巷之交岔路口處，被告抱起甲○行進路線係沿人行道至花圃處（即被害人指證之「草阿圃」），而該人行道臨建物一側圍牆顯逾身高之圍牆，面臨道路一側較圍牆更高之隔籬，道路上人車就往人行道之視線顯有阻隔，並非車輛經過或路人得以任意目睹，且就上開監視器翻拍照片可知，道路上亦鮮有人車，參以被害人為智能障礙之人，已如前述，其未能激烈拼死反抗大聲呼救至驚動他人，亦與情理不悖。

再者，刑法第221條強制性交罪之構成要件，已刪除早年修正前刑法之「至使不能抗拒」法文，而另增列「其他違反其意願之方法」之規定，由修正後之條文以觀，所謂「違反其意願之方法」，已不必達於使告訴人不能抗拒之程度，祇須具有妨害告訴人之自由意志，違反告訴人之意願而仍執意為之，即屬相當。

申言之，現行法固以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為構成要件。

其立法理由係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害；

又面對性侵此莫大威脅時如何臨機應變，乃因人而異，並無標準模式或流程可依循，苟事後反課以被害人是否以冷靜、勇敢、理智之態度面對甚且思考逃脫之方法，並據以檢驗被害人所述是否可採，誠屬過苛。

是縱以被害人甲○當時並無逃離或求助舉動，亦無足為有利被告之認定。

⒍又證人甲○於原審審理中證稱：被告於花圃處曾向其嚇稱再出聲要打其，且被告確實有打其等語（見原審卷第250至251頁）；

而證人邱○○亦於偵查中證稱：其返回案發現場見及甲○時，甲○稱是被告抱她過去，要她不能出聲，不然要打她，那天被告也有真的打她云云（見偵卷第167頁），復於審理中證稱：被害人確有向其陳述，被告抱她過去時，有說要被害人不能出聲，否則要打被害人，但被告是否確實有打被害人，其並不清楚，其未看到被告打被害人等語（見原審卷第274頁）；

證人黃○○在審理中證稱：被害人曾告知，被告當時曾對被害人嚇稱：不能出聲，出聲則要打被害人云云，且被害人雖稱被告有打其，但其未在現場並不知道云云（見原審卷第284至285頁）。

惟按證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。

證人邱○○、黃○○係聽聞被害人所述部分，僅為輾轉聽聞之事，自無從為不利被告之認定依據，就有關被害人甲○指證被告毆打部分，僅有被害人甲○之指訴，且案發後經驗傷結果，被害人甲○除陰部外，其他部位並無明顯外傷等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可憑（見不公開偵卷第13至17頁），而證人邱○○、黃○○證稱甲○遭毆打一節亦係聽聞他人所述，此部分證述並無證據能力，是有關甲○指證被告毆打其一節，尚無積極證據可佐，自難為不利被告之認定。

再按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。

查被害人甲○並不認識被告，而被告竟對被害人親吻、擁抱、撫摸胸部與陰部，被害人前即屢有口稱「不要」、「走開」，以及多次手推、腳踢、掙扎拒抱等具體推拒排斥動作，均如前述；

可知被告對被害人有猥褻行為，先則已明確違反被害人之意願，被害人甲○指證被告出言恐嚇一節，當與情理不悖，堪以採信，尚難以被害人甲○指證被告有毆打一節未能證明，即認證人甲○之指證全然無可採信。

⒎又被告另辯稱係遭誣陷，證人說謊繪聲繪影捏造云云。

惟被害人甲○報案時就案發之確切日期及時間未能明確指述，對行為人亦不認識，經警調閱監視器畫面始知係109年3月26日凌晨5時許遭一紅衣男子攀談並人抱起被害人走往大鵬新村花圃方向，且嫌疑人基本資料不詳等情，有性侵害案件減述作業或一站式服務報告表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表（見不公開偵卷第19至23頁、第25至28頁）可憑，堪認甲○對行為人係何人並無所悉，報案時猶不知被告姓名，嗣經警方調閱監視器畫面調查後始行得知，被害人甲○並未非自始即指證被告為本件犯嫌，自非刻意指證被告，且被害人甲○再三證稱其並不認識被告，證人黃○○、邱○○亦均證稱不認識被告，已如前述，自難認彼等與被告有何過節仇隙，當無誣攀指證之動機。

且證人黃○○、邱○○就其等並未直接目睹之過程亦直言無隱，及證人黃○○就聽聞自甲○及邱○○陳述之事實而輾轉得知之部分亦無遁飾，被告另辯稱係遭誣陷，證人說謊等情，並無足採。

⒏被告復辯以是甲○要求其親她抱她的，因為當天很冷，其遵照她的意願，其與甲○是30幾年的鄰居，對方是其從小認識的好朋友；

甲○要求其抱她親她，其抱她兩次抱不動，在路口放下她，其沒有打及罵甲○，也沒有跟甲○發生性關係，是被害人叫其抱她到前面的花圃那邊聊天云云。

然證人邱○○在花圃處目擊被告與女子有「打野戰」男女交合之動作，，並出聲詢問，嗣邱○○認係情侶之性交而走離該處，但仍予注意，被告隨即起身單獨離開現場，邱○○因認若係情侶野合，何以男子會單獨離去，一路跟隨該男子即被告至設有監視器之地點，迄被告騎腳踏車離去，且於返回現場時，始見該女子係其相識之甲○，而發現被告所為本案犯行等情，亦據證人邱○○於偵查中及原審審理中證述明確（見偵卷第164至165頁，原審卷第260至262頁、第263至266頁、第268至269頁），且證人邱○○並尾隨被告至被告前停放腳踏車處，被告再騎車離去等情，有監視錄影擷取照片4張附卷足憑（見偵字不公開卷第45、47、49頁），證人邱○○並在原審審理中指證上開照片影像中被告（即影像中紅圈者）及證人邱○○（即影像中藍框者）分別所在位置（見原審卷第272至273頁）。

而被告另於偵查中辯稱：其與甲○是合意性交云云（見偵卷第38頁），復於原審偵查中羈押聲請訊問時辯稱：其與甲○在花園只是隔著衣服互相摸來摸去云云（見聲羈卷第19頁），倘依被告所辯，其與被害人甲○本係舊識，且係應甲○要求而有狎褻親昵之舉動，然在經他人目睹發現時，豈有逕捨甲○在場而自行單獨離開現場之理，此等舉措，更與犯案時遭撞見發現畏罪潛行而匆匆離去相侔，被告辯以應被害人要求所為，實屬無稽。

至被告另於偵查中辯稱其（陰莖）無法勃起，不會硬云云（見偵卷第137、141頁），非惟與證人甲○指證確有對被害人為陰莖進入被害人陰道一節不符，且被告亦自行坦認從未對於其陰莖是否仍得勃起一事就醫診治，可知被告所辯其陰莖未能勃起云云，並無任何證據可供證明，被告上開所辯，亦無足採。

⒐辯護意旨以被害人甲○之指證就是否認識被告，強暴之次數及發生上開各猥褻或性交行為之時、地，抑或被告有無毆打被害人等節，或有證述不一之情事。

惟按證人證述前後不符或有出入，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。

且同一證人前後證述情節彼此有異，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院107年度台上字第4502號判決要旨參照）；

又供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。

蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號判決要旨參照）。

況本件被害人甲○係中度智能障礙心智缺陷之人，就對於被告各該行為之認知與陳述之準確性原難期完全與一般智力正常之人相互比擬，自不得因其等之證述略有出入或未盡完整，即一概不予採信，證人甲○就被告對其遭性侵行為之時、地與先後情狀均已於偵查中、審理中詳為證述（至於甲○對被害行為不具補強證據之部分，業經本院對被告為有利認定而為被告不另為無罪之諭知，詳後述，惟此乃證據取捨之當然結果），參酌甲○與被告既無過節仇隙，若非親身經歷上開過程，當無得以詳述諸多情節，自不得以證人甲○所指被告強制性交細節或有出入，即推翻證人甲○對被告強制性交犯行所為之全部指證，是辯護人就此所指各節，尚無可採。

⒑綜上，被告否認犯行，辯稱與被害人係自小多年舊識好友，係應被害人之要求親吻擁抱及抱至花圃，並無性交行為云云，不足採信。

本件事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，因性侵害犯罪係侵犯他人之性自主權，即任何他人在法律範圍內，得自主決定其是否及如何實施性行為而不受他人強迫及干涉之權利，屬人格權之範疇。

關於性自主權之內容，至少包含拒絕權（指對於他人無論善意或惡意的性要求，均可拒絕，無須任何理由）、自衛權（指任何人對於指向自己之性侵害皆有防衛之權利）、選擇權（指任何人均享有是否進行以及選擇如何進行性行為之權利）、承諾權（指任何有承諾能力之人對於他人提出之性要求，有不受干涉而得完全按自己意願作出是否同意之意思表示）等內涵。

我國刑法第221條及同法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交或猥褻之行為者，為構成要件。

所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。

其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。

故如被害人對於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破壞時，即應認係「違反其意願」（最高法院107年度台上字第3348號判決意旨參照）。

再按刑法第221條所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足。

被告不顧甲○反對，仍強抱甲○至花圃處，案發過程中被害人曾經多次以手撥開被告的手部動作，被害人遭被告抱起時亦曾一度掙脫，又遭被告抱起，足見被告已直接對甲○之身體加諸有形強制力，以圖抑制、排除告訴人甲○抗拒，顯然已達強暴之手段，且被告復出言恫稱倘不從將予毆打等告以對甲○身體惡害之事，亦係恐嚇之手段。

是以被告有採取不法腕力之強暴舉動及出言恐嚇致甲○之性自主決定權因被告施以之不法腕力及言語惡害而遭壓抑，被告所為顯係以強暴、恐嚇方式對甲○強制性交無訛。

㈡核被告對於心智缺陷之被害人甲○為以強暴、恐嚇行強制性交之所為，係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪。

㈢刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論（最高法院94年度台上字第5451號判決要旨參照）。

又強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收；

若數行為中，有強制猥褻，有強制性交，或兼而有之，則應視其強制猥褻行為係出於強制猥褻或強制性交之犯意而分別論處，不可不分情形而一律認為強制猥褻係強制性交之階段行為而被吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決要旨參照）。

亦即，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收。

是本案被告既然對甲○意在性交，已如前述，則被告對甲○所為強吻，撫摸胸部、下體等強制猥褻行為，應為被告對甲○著手加重強制性交之高度行為所吸收，而不另論處。

四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告之犯行明確，予以論科，固非無見。

惟查：⒈被告遂行本件強制性交犯行除對被害人甲○出言恫嚇外，另有施以不法腕力之強暴行為，原審僅論以恐嚇手段為強制性交，尚有未合。

⒉原審判決另認被告在臺中市西屯區文華路與文華路86巷之交岔路口處以手伸入被害人甲○裙內並以手指插入甲○陰道內等情，然此部分為被告所否認，且依監視器畫面觀之，亦未能認定被告確有此舉動，就此部分犯行尚屬不能證明，自應不另為無罪之諭知（詳後述），原審判決認定被告另有此強制性交犯行，亦有未當。

㈡被告上訴仍執前詞，否認犯罪，固無可採，其上訴雖無理由。

惟被告否認有上開⒉部分之行為，則非無理由，且前揭部分⒈部分亦經檢察官於本院審理中所指正，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，本院應予撤銷改判。

㈢ 爰審酌被告前有竊盜、強制性交等前案紀錄，且其中強制 性交案件前經法院判處有期徒刑3年6月確定，於98年間執 行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，雖不構 成累犯，然難認其素行良好，及其自稱大專肄業、平常打 零工，未婚、無子女、經濟狀況小康（見原審卷第322頁） ，復稱其需照顧重度殘障之姐，其姐已70歲需其照顧（見 本院卷第176頁）等情，本案係於凌晨見心智缺陷被害人甲 ○可欺，竟以強暴、恐嚇等手段為加重強制性交之犯行， 所為犯行惡劣，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以示懲儆。

参、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另略以：被告除上開在臺中市西屯區文華路與文華路86巷之交岔路口處，違反甲○之意願，親吻甲○嘴巴、擁抱甲○，並撫摸甲○胸部及陰部，及強抱甲○至大鵬新村第一個社區入口花圃強行將其陰莖插入甲○陰道內抽動而得逞外，另有於臺中市西屯區文華路與文華路86巷之交岔路口處，另將伸手進入甲○底褲內以手指插進甲○陰道抽動之方式為性交行為，因認此部分亦係涉犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪嫌云云。

二、公訴意旨認被告上開涉犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪嫌，係以證人即被害人甲○之證述、監視器畫面等為主要論據。

三、訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱甲○係穿褲子，並非裙子，其並無將手伸入甲○裙內而以手指插入甲○陰道之犯行云云。

經查：㈠證人甲○於偵查中證稱：其穿裙子，在夜市時被告以手指伸進去其裙子，用手插入其尿尿地方（見他卷第57、58頁），復於原審審理中證稱：被告在抱起其之前，有以手指頭插入其尿尿的地方裡面等語（見原審卷第247、248頁），揆其所述，亦指證被告在抱其至花圃性交前，在路旁已有以手指伸入其裙內並插入其陰道內之犯行。

惟證人甲○於警詢時先稱被告強暴被害人1次云云（見他卷第14頁），後稱：共欺負2次云云（見他卷第20頁），復於偵查中及原審審理中均指證被告有以手指插入其陰道之情事。

其固指證被告確有以手指插入其陰道內之犯行。

㈡證人邱○○所目睹被告與被害人甲○在大鵬新村社區入口花圃之情形，並非臺中市西屯區文華路與文華路86巷之交岔路口處，另證人黃○○係事後經告知等情，已如前述，其2人證述自無從補強被害人甲○指證被告在臺中市西屯區文華路與文華路86巷之交岔路處以手指插入其陰道之情事。

㈢又原審勘驗臺中市西屯區文華路與文華路86巷口所設監視器攝影畫面結果，被告與被害人甲○確在臺中市西屯區文華路與文華路86巷之交岔路口處，且被告先行向甲○攀談，坐於甲○身側，又幾次蹲踞於甲○面前，頭臉親暱接觸甲○，被告接續以左手觸摸甲○胸部，屢遭甲○撥開被告之手，被告左手伸向甲○下半身，觸摸甲○下半身右側，又先後以左手、右手觸摸甲○胸部，再遭甲○撥開被告之手，被告又曾抱起甲○並面向甲○，並以左手伸向甲○下半身並觸摸甲○胸部，隨後被告將甲○抱起，使甲○坐於被告大腿上，被告左手觸摸甲○下半身，隨後被告再將甲○抱起而行進，甲○掙扎後跳下，被告再次抱起甲○，並走向人行道內等情，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第233至235頁），並有上開監視錄影擷取之照片附卷可稽（見偵卷第87至95頁；

不公開偵卷第37至45頁），就上開畫面見被告有以手觸摸甲○下半身之畫面，固堪可認被告有觸摸甲○下體之情事，然並無被告以手伸入被告衣褲或裙內之畫面，已難以此認定被告確有以手伸入甲○裙內以手指插入陰部之事實。

㈣再者，被害人甲○雖證稱其穿著裙子，在夜市時被告以手指伸進去其裙子，用手插入其陰部等情，然經本院當庭播放監視器錄影光碟（檔案：逢甲自治會監視器畫面資料夾編號⑷YDID 6349）勘驗監視器畫面確認甲○當日衣著，畫面於2020：03：2605：12：07顯示被告雙手抱著甲○，甲○當係穿著短裙並內搭長褲一節，有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第165頁），並有監視器畫面翻拍畫面可參（見本院卷第179頁）。

固以證人甲○證稱當日其穿著裙子一節無誤，惟其既另著有長褲，則被告在路旁是否能順利伸手進入甲○裙褲內，已非無疑，參以原審上開勘驗結果亦無從認定被告確有在強抱甲○至花圃前以手伸入裙褲內將手指插入其尿尿的地方之舉動，證人甲○此部分指證，尚無其他證據可佐。

四、由以上觀之，依現有事證尚未足認定被告在臺中市西屯區文華路與文華路86巷之交岔路口處迄強抱甲○前往花圃前，另有以手指插入甲○陰道之事實。

就被害人甲○指證此部分事實，卷內僅有證人即被害人甲○之單一指訴外，並無其他補強證據可資佐證，尚難逕認被告確有此部分之犯行，就此部分依法原應諭知被告無罪之判決，然因此部分與前開論罪科刑之加重強制性交部分，具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官張容姍提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 胡美娟

中 華 民 國 110 年 2 月 24 日

附錄法條：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。