臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,侵上訴,127,20220224,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第127號

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 AB000-A110058A （真實姓名、年籍詳卷）選任辯護人 武燕琳律師
上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第117號中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10436號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲男（即代號：AB000-A110058A，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）曾係A女（代號AB000-A110058，民國00年00月生，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）之補習班老師，自109年7月1日起，與A女成為男女朋友，其明知當時A女係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，分別為下列行為：㈠於109年8月3日至同年月6日間之某日中午12時許，在其位於臺中市南區忠明南路（地址詳卷）租屋處，於不違反A女意願狀況下，以其手指插入A女陰道，而對A女為性交行為1次。

㈡於109年8月17日至同年月21日間之某日中午12時許，在上址租屋處，於不違反A女意願狀況下，以其手指、陰莖插入A女陰道，而對A女為性交行為1次。

嗣於110年1月26日，經學校教官發現其等在路旁有親密行為，經詢問A女後而悉上情。

二、案經A女、A女之父（代號AB000-A110058B，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面㈠證據能力部分：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。

查本件判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，檢察官、被告甲男及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第63頁），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力。

⒉其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經原審、本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人亦均同意各該證據之證據能力（本院卷第63頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

㈡按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；

而性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，性侵害犯罪防治法第12條第2項、第2條第1項分別定有明文。

又所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。

查本案被告甲男係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，故本案判決書關於告訴人即被害人之姓名記載為A女（真實姓名、年籍均詳卷附真實姓名對照表），其餘足資識別身分之資訊（包含其個人相關基本資料）則均予以隱匿，以免揭露被害人身分。

二、認定事實所憑之證據及理由： 上開事實，迭據被告甲男於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人A女於警詢及偵查中證述之情節均相符；

此外，復有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、性侵害案件證人代號與真實姓名對照表、性侵害案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、犯罪嫌疑人指認表、性侵害犯罪事件通報表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、車輛詳細資料報表、車行紀錄匯出文字資料、社群應用軟體對話記錄擷圖、LINE對話文字檔列印資料、報請檢察官/法官指揮偵訊「性侵害案件減述作業或一站式服務」報告表、員警偵查報告、現場照片及錄音譯文等附卷可稽。

從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定。

三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；

㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

被告甲男與A女為性交行為時，係以手指、生殖器插入A女之陰道之方式等情，業據A女證述及被告供陳明確，依上開規定，均屬對A女之性交行為無訛。

又被害人A女係93年11月生，被告於事實欄所示之時間對其性交時，係14歲以上未滿16歲之女子；

被告就其明知A女乃未滿16歲之女子乙節，業已坦承不諱，核與A女之指述相符，堪信為真實。

是核被告前揭2次所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

次按，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院93年度台上字第6697號刑事判決意旨參照）。

本件如事實欄一之㈡所示之犯行，被告係基於單一犯意，侵害同一法益，在密接之時間、地點，接續以手指、生殖器插入A女陰道而為之，客觀上應認係數個舉動之接續施行，在刑法評價上應認屬接續犯，僅論以一罪為已足；

公訴意旨漏未敘及，容有未洽。

被告所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。

又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，本件被告所犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，係以被害人之年齡為其處罰之特殊要件，自無再依前開兒童及少年福利與權益保障法加重處罰之餘地，附此敘明。

四、原審以本案被告甲男前揭事證明確，適用刑法第227條第3項、第51條第5款等之規定，並審酌被告明知被害人為未滿16歲之女子，對於性行為之認知及自主能力尚未臻成熟，竟因無法克制己身之情慾，而對之為性交行為，對於被害人身心健康之發展及日後人際關係與男女間正常交往，所生之障礙與可能造成之創傷，均不無重大影響，且迄今尚未與告訴人達成和解或以其他方式彌補被害人所受之損害，難認有何悛悔之實據，本非不得予以嚴懲；

惟斟酌被告前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，素行堪認良好，且犯後均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，復參以被告雖未能與告訴人達成和解，惟因雙方一開始就賠償金額認知差距過大，其後告訴人又表明不願和解等情，亦有辯護人提出之刑事陳報狀在卷可佐，足見被告非無與告訴人和解之意等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑等情。

經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。

檢察官據告訴人請求提起上訴，略以︰㈠被告利用本身當補習班老師之機會犯下本案，可見惡性較為重大，亦沒有跟告訴人達成和解，可見被告毫無悔悟之意，原判決刑之量處顯然不符合比例原則，罪刑過輕，顯不相當；

㈡按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。

又按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條亦定有明文。

經查，本案被告曾係被害人A女就讀國中時期之補習班老師之事實，已為原審所認定無訛，而被告為本案犯行之時間，係在被害人國中甫畢業之暑假期間，是本件仍應認被害人係屬因教養、教育或其他相類關係，而受被告監督、扶助、照護之人，然被告竟仍延續上開優勢之身分及地位，除自109年7月1日起與被害人交往成為男女朋友外，更利用前揭權勢及機會，與被害人發生本案性交行為之犯行，是本案除成立刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪外，同ㄧ行為尚應構成同法第228條第1項之利用權勢性交罪，本件被告同一行為依想像競合犯之規定，應同時成立刑法第227條第3項暨同法第228條第1項之罪，而從一重處斷，且本案之量刑並不得科以較輕罪名（即刑法第228條第1項之利用權勢性交罪）所定最輕本刑以下之刑。

申言之，原審就本案被告所犯，係分別宣告有期徒刑4月各1罪，乃較輕於刑法第228條第1項利用權勢性交罪之最低法定刑度即有期徒刑6月以上，是原審判決亦有上開認事用法之違誤，難認妥適，而指摘原判決不當等語。

另被告提起上訴，並未提出其他有利之事證，徒以被告確有意與告訴人和解，原判決量刑實屬過重，亦指摘原審判決不當云云。

惟按被告前雖曾為A女國中補習班老師，然其本件2次與A女發生性行為時間，均係在109年8月間，已詳如前所論述，該期間A女已國中畢業離開補習班，與被告甲男不復存有補習班師生關係，難認被告有何利用權勢對A女為性交行為之情。

且按本件被告上揭與14歲以上未滿16歲之告訴人A女為性交行為發生之緣由與過程，已經原判決說明甚詳；

且徵諸量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），查原審上開量刑，已有斟酌被告甲男之品行、本件案發經過、所生之損害及被告犯罪後之態度等情狀，認如量處如原審判決主文所示之刑，已足懲戒被告甲男，經核原審此部分並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官與被告分執前詞指摘原判決不當，均無理由，皆應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官陳隆翔提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日


附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。