臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,侵上訴,20,20210602,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第20號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 歐曉龍



選任辯護人 朱從龍律師（法扶律師）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院109年度侵訴字第35號中華民國109年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第1371、3397號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○（下簡稱被告）與告訴人代號BJ000-A109004（真實姓名詳卷，下稱A女）同為彰化縣某大學（校名詳卷）學生，雙方並交往成為男女朋友。

被告於民國109年1月8日17時20分許，以共同念書為由前往A女位於校外之租屋處（地址詳卷），雙方並一同躺在床上休息，被告要求A女發生性行為，並脫掉自身之衣物、戴上保險套及壓制A女脫掉A女之內褲，而在A女表示不進行婚前性行為之情況下，被告表示不會進行性交行為，A女乃同意被告可以撫摸、親吻，然被告卻突然違反約定，在違反A女之意願下，不顧A女之反抗，基於強制性交之犯意，強行壓制A女，並以生殖器插入A女陰道之方式對其為性交行為得逞。

因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。

二、按性侵害犯罪防治法第2條第1項規定：本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。

再按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

同法第12條第1項前段、第2項定有明文。

又性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦定有明文。

本案A女為性侵害犯罪被害人，是依前揭規定，對於A女之真實姓名及年籍資料（含A女就讀學校名稱、地址），均予以隱匿。

三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本案既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。

再按被害人關於被害經過之陳述，常意在使被告受刑事訴追，其證明力自較無利害關係之一般證人之證言薄弱，依刑事訴訟法第156條第2項規定之相同意旨，自應認有補強證據之必要，以增強其陳述之憑信性。

而此之補強證據，係指與構成犯罪事實具有關聯性，毋需依附於被害人之陳述即足以證明待證事實之一部或全部，而具有獨立之證據價值而言；

且必被害人證述之被害經過與供為擔保之補強證據，俱無瑕疵可指，始足據為判決之基礎。

若證據本身存有瑕疵，在瑕疵未究明前，事實審法院仍採為有罪之根據，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍（最高法院101年度台上字第3066號判決意旨參照、最高法院107年度台上字第2159號判決亦同此旨）。

五、本件公訴意旨認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，無非係以被告之供述、A女於警詢及偵查時之指證述，證人即A女之學妹葉○吟（下稱葉○吟）於警詢之證述、A女與葉○吟通訊軟體對話截圖、A女與被告通訊軟體對話截圖、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為其主要論據。

訊據被告固坦承於前揭時、地，與A女發生性交行為，惟否認有何公訴意旨所指犯行，辯稱：我跟A女是在一個輕鬆愉悅氛圍下合意性交，我並沒有為任何強制或以違反她意願方式為之，我與A女為性交行為前，A女並沒有說不要，或為任何表示不要之行為等語。

辯護人並為被告辯護稱：被告與A女為熱戀中之男女朋友，A女留宿被告而發生性行為，被告並未強制A女，依診斷書記載，A女除處女膜有受傷外，其他身體部位並無明顯外傷，被告與A女為性交行為時，有戴保險套，被告如何在戴保險套時同時壓制A女，A女於被告戴保險套時，何以不呼救或脫逃，又性交過程至射精有一段時間，倘A女不同意，隨時可以把被告推開、做其他反抗或離開床鋪，但A女均未為之，足見雙方是合意性交等語。

六、經查：㈠被告與A女同為彰化縣某大學（校名詳卷）學生，嗣並交往成為男女朋友，被告於109年1月8日17時50分許，在A女位於校外租屋處（地址詳卷）床上，以其生殖器插入A女陰道，與A女為性交行為乙節，業據被告供承在卷（參原審卷一第90、91頁，原審卷二第90頁），並經A女證述明確（參3397號偵卷第15至17、76、77頁，本院卷第182頁），且有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（參3397號偵卷彌封卷第137至141頁）可稽，此部分事實，應可認定。

㈡關於被告有無違反A女意願而對之為性交行為部分：1.A女於警詢中證稱：…被告問我可不可以將燈關掉，我就起來把燈關掉開一個小夜燈，他就躺在床上叫我過去，我過去床上後他就用身體壓制我，雙腳被他用腳固定，雙手抱住肩膀，我不能動彈，他就用他勃起的生殖器磨蹭我的私密處，我那時候就問他說要做什麼，他就用嘴巴咬我的鼻子、上嘴唇及舌頭一直到我脖子，並跟我說他想要，我當時不知道他說想要啥，他開始脫掉他自己的褲子及內褲及戴上保險套，然後他用手脫掉我的褲子及內褲，當時我還是被壓制住無法反抗，我跟他說我不進行婚前性行為，而且我講很多次，他告訴我他不會插入，所以我同意他摸、親我，但是他後來還是插入我的陰道，我告訴他我很痛為何要騙我不插入還插入，我叫他出去並用小腿踹他下半身，但是因為我大腿被固定住，所以沒有辦法把他推開，過程中我尖叫的時後他就用左手將我的嘴巴捂住，我無法反抗，之後我就感到有點暈眩，一直到他離開我的身體，我就全身無力躺在床上，…被告對我為性交行為時，我跟他說我不要、不可以、不准、不行，我要推他、踢他都沒辦法，因為被他壓制住等語（參3397號偵卷第15至17頁）。

再於偵訊中證稱：…被告說他很累，想要休息，那時我把燈關掉，開了小夜燈，坐在床邊，他就抱住我，我沒有反抗，他在床上叫我不要動，我就問他你要幹什麼，我精神方面有障礙，我有雙重人袼，當時在床上不是我，那個人格喜歡他，可是我不喜歡他，他長得太醜，我很不理解，她為什麼會喜歡他，是因為甜言蜜語嗎，當他性侵她，他壓在她身上時，她有跟他說她不要，講了很多次，可是那個男的一直跟她說他以後會娶她，那個男的還講了一句「妳不要鬧」，他還是一直壓著她，中途那個男的去戴保險套，我另外一個人格是嚇傻在床上，完全沒有辦法動，也沒有辦法跑，也講不出話，我那個人格只有14歲，那個男的身體壓制那個女的，用手抱住那個女的頭，用腳壓制女的雙腿，那個男的好像只有脫褲子，女的褲子及內褲是那個男的脫的，上衣還是在的，女的當時有反抗，有踢他，可是沒有用，我不知道女的當時為什麼沒有喊叫，…（問：當時裸著下半身抱在一起，他要進行性交的插入行為時，你有反抗嗎？）有踢他，當時全身都被壓制著，就只能挪動腰要移開，不讓他得逞，有用腳出力要踢，他還是強行侵入等語（參3397號偵卷第76、77頁）。

另於本院審理時證稱略以：他那時候是抱著我說他很累，他想休息一下，說大燈太刺眼，影響他睡覺，所以我就起身把大燈關掉，換小夜燈這樣子開著，然後回到床邊看他，他就張開雙手問我說能不能陪他休息，我以為他是要討抱抱，所以我沒有拒絕他，可是那個抱著的姿勢並不好受，有點緊，所以我挪動我的身體，他說別亂動，他很累，我說我呼吸困難，能不能放開，他就換另一個姿勢抱著我，一手在我頭下，一手抱著我的腰，半側身閉著眼睛對我講，對著我，我那時候是感覺他身體有點躁動，就是身體很熱，可是我在想那可能是被子的關係，然後就沉默不到幾分鐘，他就突然壓上來，但還是抱著的那個姿勢，他問我可不可以陪他休息，我說報告呢，他說等等再寫，時間不急，先休息好不好，我是看著他，可是我沒有說好，然後他就整個親下來，可是也不能說是親，那個有點像狗啃，範圍大概是整張臉到鎖骨的位置，然後我那時候是整個就愣住了，我不知道他為什麼會有這樣的舉動，然後他把我的手壓著後頭，他用他的腰部令我的腿呈現是平躺的那個「ㄑ」的形狀，注音「ㄑ」的那個樣子，然後他雙臂是環繞我的肩頭，他的手是在我身上遊走，然後我瞬間是緊繃、有點慌，我不知道該說什麼，我就挪著身體，隔著衣物我也是感覺他的身體是緊繃的，然後耳邊他的那個喘氣聲也愈來愈大，應該是有喊我的名字，但他那時候是咬著我的舌頭，我沒有辦法發出正確的字音，我有聽到自己發出抗議的聲音，但如果他認為那是在撒嬌的話，我也沒辦法去吐槽這件事，那時候我是有感覺到他的身體是有在起變化，我不敢動，我只能扭動我的身體，但我推不開他等語（參本院卷第185、186頁）。

由上，關於被告對A女為性交行為過程，A女有無喊叫，有無說出「不要」字句，有無以肢體動作表示反對或反抗意思等節，A女前後證述內容，難謂相符，並與葉○吟（A女與被告為性交行為結束後，傳送訊息告知葉○吟此事）下列證述歧異，且有不合理之處，A女所證上情，實難為本院所遽予採信：⑴葉○吟於警詢中證稱：109年1月8日晚上9點多，我看到A女傳的訊息，我問她發生什麼事，A女打給我，我沒接到，之後我打給她，她才告訴我事情經過，（問：A女電話中如何跟你敘述事情經過？口氣如何？）A女跟我說她當時在睡覺，被告脫她的褲子，但是她也沒想那麼多，沒有做什麼反應，後來覺得下面濕濕的，她驚覺事情不對勁後，就已經被壓了，我是覺得A女口氣很平順、冷靜的感覺等語（參3397號偵卷第28頁）；

並於原審審理時證稱：我詢問當時的事發經過，A女一開始跟我說她躺在床上休息，被告突然壓在她身上，就脫她褲子，被告聽到就說當時情境不是這樣子，後來A女才跟我說實話，跟A女原本跟我說的完全不一樣，被告當時有反駁A女所說的情節，被告的意思就是沒有強迫A女，被告反駁時A女也在，當時A女默認，但A女跟我說她是不情願的，A女說她是被強迫的，A女跟我說她是因為怕我擔心，所以一開始騙我說她躺在床上被性侵，被告反駁後A女才跟我說實話，（問：被告躺床上，A女去床上，抱一抱就發生性交行為？）差不多…A女於電話中及我到現場詢問她時，都有跟我說是A女躺在床上，被告突然過來壓制她等語（參原審卷一第38、39、40、51、65頁），可知A女一開始告知葉○吟關於其與被告發生性交過程之陳述，顯與前揭A女證述情節不符。

⑵被告為性交行為前曾有起身至床尾拿取掛在該處包包內之 保險套，並自行戴上保險套乙節，除據被告陳述明確外 （參原審卷一第91頁、原審卷一第90、105頁），並經A 女證述在卷（參3397號偵卷第15、17、76頁，本院卷第1 87、192、193頁）；

倘A女並未同意被告為性交行為，則 於被告起身前去拿取保險套、戴上保險套之過程，A女身 體即已與被告身體取得一定空間距離，而A女此時亦未受 到強力壓制，則A女當可起身、甚或離去房間，然A女此 時仍躺在床上，此為A女所自陳（參3397號偵卷第76頁） ；

是A女所證被告為性交行為是違反其意願之過程，亦與 常情有悖。

至A女嗣於本院審理時證稱，當下其係處於「 當機」狀態、陷入整片恐慌等語（參本院187頁），惟此 與其先前證述內容並不完全吻合，況A女所謂「當機」， 依A女之解釋，乃指其腦袋空白、意識不在線，不知道自 己要做什麼等語（參本院卷同上頁次）；

由此可見，所 謂「當機」乃屬A女個人心理機制運作，如未曾對外口說 ，或以肢體動作表現，實非外人可輕易判斷，而本件A女 確實無任何言詞拒絕或肢體反對或反抗動作，已如前述 ；

是本院認尚難以A女上揭證述，即據以推斷被告此時可 明確知悉或判斷A女已表達出其不願繼續為性行為之意思 ，進而推論被告有違反A女意願而對其為性交行為之情事 。

⑶A女於偵訊中證稱：（問：被告進入你的身體內持續多久 ？）應該有超過10幾分鐘等語（參3397號偵卷第77頁） ；

是倘於此過程中，A女曾試圖脫免侵害，可能產生肢體 掙扎、反抗動作，被告為達其性交目的必將相對應地施 以一定之強制力，如該等情狀發生，則A女身體、四肢衡 情亦當會留下傷痕，惟A女除處女膜、會陰處有受傷外， 其餘包括頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢，均 無明顯傷痕、外傷，此有A女於109年1月9日20時許就醫 之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書（參3397號偵卷彌封卷第137至141 頁）可稽，益徵A女所證關於被告對其為強制性交行為等 節，是否合於真實，尚非無疑。

⑷被告對A女為性交行為後，被告拿衛生紙擦拭A女之下體， A女再接續完成學校報告作業，嗣A女並送被告至學校門 口等情，業據A女證述無訛（參3397號偵卷第16、19頁） ；

另葉○吟於警詢中證稱：109年1月8日晚上9點多，我看 到A女傳的訊息，之後我打給她，她才告訴我事情經過， 我在前往A女宿舍途中（在校門口），就看到A女與被告 手牽手準備走進校門，我看到之後有點生氣的問他們「 為什麼你們兩個還在一起？」，A女回答說：「因為乙○○ 要請我吃飯，我也覺得肚子餓，所以一起要去校內7-11 吃飯」，但因為我覺得都發生這種事了，怎麼還會這樣 手牽手，我就叫被告離開等語（參3397號偵卷第28頁） ；

葉○吟復於原審審理時證稱：…後來我跑去找A女，跑去 校門口斜坡碰到她跟被告走在一起，也是要走上來，…被 告說要去A女房間拿用過的保險套，我私底下跟A女說等 一下我走在前面，妳趕快跟上我，A女答應我說好，我們 就走，但是走了之後只有我自己一個人在前面，我想說A 女怎麼沒跟上，我轉頭看到他們兩個還走在一起不知道 在說什麼，我在前面叫A女好幾次她都沒跟上，後來我到 了A女宿舍門口，等了幾分鐘還是沒有看到人，我就先上 去找保險套，好像找了3、4分鐘，下來還是沒看到人， 我又再上去把我翻出來的東西整理一下，我在那邊找不 到塑膠袋，又下來，看到A女跟被告站在路旁不知道在講 什麼，我就走過去要把被告趕走，但是趕不走，…我在7- 11有私底下跟A女說等一下我在前面，妳走快一點跟上我 ，但是到斜坡我走下來的那段路，A女一直都在被告旁邊 ，都沒有跟上我，我回頭叫她很多次，但她也都沒有到 我旁邊來，到了她的租屋處，我在外面等幾分鐘都沒有 等到她，就先進去她房間先找看看東西他丟在哪裡，找 到之後我就下去看看她走到了沒有，要把她拉進來，但 還是沒有看到他們等語（參原審卷二第38、41、50、61 頁）。

另經原審法院勘驗A女就讀學校109年1月8日22時 至23時許之監視器畫面結果，見一男一女肩並肩、手牽 手行走，男子左手一直摟女子後腰，女子右手也攬著男 子的左手等情，有原審勘驗筆錄可稽（參原審卷一第326 至328頁），並有勘驗畫面翻拍照片足憑（參原審卷一第 349至351、367至369頁），佐以葉○吟於原審證述內容（ 參原審卷二第64頁）可知，畫面中男女應為被告與A女。

從而，依上開被告、A女為性交行為後之互動，A女事後 尚且與被告同處一室繼續完成報告、與被告手牽手並肩 行走、摟腰攬手，凡此均與一般遭違反意願為性交者之 反應大相逕庭，是A女證稱遭被告「強制」性交乙節是否 屬實，益非無疑。

⑸本案A女於109年1月10日提出告訴並製作相關筆錄及採證 後（被告同日亦經檢察官約訊），於109年1月16日午間 時分仍與被告相約至斗六車站碰面，隨後共同前往某購 物商場（依監視錄影資料，時間自當日14時34分至39分 許在火車站碰面，同日16時31分至56分許在購物商場） ，監視器錄影可見期間內，兩人未見有爭執情狀，互動 情況亦屬良好，此有A女與被告通訊軟體對話紀錄、斗六 火車站監視器影像、購物商場監視器影像等在卷可憑（ 參3397號偵卷彌封卷第65至73、75至81、151頁），另經 原審法院勘驗該火車站監視錄影畫面，製有勘驗翻拍照 片在卷可憑（參原審卷一第325、326、333至349、371頁 ），且A女亦證述確有與被告相約至斗六車站見面乙事（ 參3397號偵卷第75頁）；

是依A女與被告二人事後上揭互 動未見爭執，且相處期間達數小時等情形觀之，渠二人 於109年1月8日發生性行為時，究否確如A女所指係被告 違反其意願而為之，亦足使人生疑。

2.至葉○吟於原審審理時雖另證稱：A女之後跟我說實話，說 什麼實話我已經忘記，大概意思是被告一樣有強迫她，…被 告有壓她的手跟腳，A女沒有具體描述被壓制過程，只有說 被壓制，我問A女為何不拿手機快點離開，A女說被告限制 住她，就是不讓她出房門等語（參原審卷一第39、40、55 、67頁）。

然葉○吟上揭證述內容是聽自A女轉述，並非親 自見聞案發之情節，且依葉○吟於原審審理時所述，A女前 後告知葉○吟有關其與被告性交過程之情節，顯有重大歧異 ，已難遽信。

復佐以被告與A女為性交行為後，被告拿衛生 紙擦拭A女之下體，A女並接續完成學校報告作業，復送被 告至學校口，期間並與被告手牽手並肩行走、摟腰攬手等 情，已如前述，此顯與葉○吟所證A女轉述稱：被告限制住A 女，不讓A女出房門之情節相互齟齬，葉○吟所證A女轉述之 情節是否屬實，實有可疑。

3.A女於警詢時自陳：（問：性交行為結束後，妳對被告有什 麼抱怨的行為嗎？）有，…（問：當時你有說妳媽媽知道會 打死妳這件事嗎？）我有跟被告說我爸知道會打我等語（ 參3397號偵卷第77、78頁）；

另葉○吟於原審審理時亦證稱 ：（問：之後A女還有跟你說什麼？）A女說她爸媽知道會 打死她…我問A女要不要報警，她說不要，我知道她當時挺 怕她爸媽知道，如果報警，她家人一定會知道…（問：A女 不想把事情鬧大的原因，是因為不想讓她父母知道他有跟 被告性交這件事？）是，這是A女跟我說的等語（參原審卷 一第42、49、67、68頁），可知被告與A女為性交行為後， A女極擔心父、母親知悉後會遭父親毆打。

然倘被告對A女 為性交行為係違反A女之意願，則A女乃係被告為性交犯行 之被害人，衡諸常情，其父母親心疼猶恐不及，又豈會責 打A女。

依此，A女證述被告違反其意願對之為性交行為是 否實在，益屬有疑。

4.有關被告供述部分： ⑴就A女有無告知被告不進行婚前性行為乙節，被告於109年1月10日偵訊時之陳述，前後容有不一（參158號他卷第47至51頁，其中第48頁第8至同頁倒數第11行、第50頁第1至8行、第50頁倒數第2行至51頁第9行部分【業經原審法院勘驗在卷，有逐字勘驗筆錄可稽，參原審卷一第13至26頁】，此部分自應以法院勘驗筆錄為準，以臻詳實），惟被告於歷次偵訊中之陳述，始終否認有違反A女之意願而對之為性交行為，此觀諸歷次筆錄記載可明。

⑵被告於偵訊中陳稱：（問：A女表示她當時有跟你說不行？）有、有等語，雖經原審法院勘驗無誤（參原審卷一第14頁）；

又被告於原審審理時固稱：檢察官沒有說什麼事情不行，但是我心理是這麼想，我說有，我心裡當時是這樣想，因為A女曾經跟我說過她發生性行為她爸爸會打她，所以我當時心裡想檢察官問的「不行」的事就是指發生性行為的這件事等語（參原審卷一第103、104頁）；

另稱：（問：你是否有問A女之前跟她男朋友間或A女之前有沒有發生過性行為？）有，我問的時間點是在第一次插入之前，但究竟是在哪一個時間點有點模糊，我問她有沒有交過男朋友，她說交過，我問她你們有做過嗎？她反問我「那不是結婚之後才做的嗎？」我沒有回她，我就暫停一下，A女問我「幹嘛」，我就繼續親吻跟撫摸等語（參原審卷一第90、91頁）。

然就性交行為之過程，被告於原審審理時陳稱：…我躺在A女床上刷手機，A女站起來，把燈關了，A女就從我的左邊擠過來，A女的床比較小，床右邊是靠牆，所以我被擠到牆邊，我怕把A女擠下去，我就跑到床的外側，讓A女躺在裡面，當時她還在抱著我，我會壓到她左手臂，我就把她的左手拿出來讓她躺在我的右手臂，然後我就趴在A女身上，親她，摸她，我親額頭、嘴、臉部、胸部、生殖器，脫完褲子之後，我也有摸A女腰部、臀部，我把A女的褲子脫到小腿下，褲子是她自己完全脫掉的，後來還有短暫的親吻及撫摸，然後我脫掉她的內褲，內褲是我完全脫掉的，她的床是很短的，我脫掉她的內褲時我就已經在床邊，她的床後面是一個護欄，我就往旁邊撤，我的包包掛在床頭，我就從包包裡翻出保險套，我戴保險套後就跟A女發生第一次性器官插入的性行為，…（問：你第一次插入時，A女就流血了嗎？）我插入得很慢，一點一點的進入，進入大概有2公分時，A女說有東西流出來，我摸了一下，沒有，我就繼續慢慢進入，然後後面進去可能有點深，那個時候我右手一直在下面摸摸看，我怕她的血沾到床單上，後來我發現流血，就下床問A女衛生紙放哪，A女側身用右手指說在桌子左邊，我告訴A女先別動，在流血，我就用手機打開燈，拿了衛生紙，我就回到床上，我就擦拭血跡之後我就繼續性行為，我有第二次插入，我就插入這2次等語（參原審卷一第90、92、93頁），被告供述與A女發生性行為過程之初，係被告躺在床上，A女前去床上乙節，核與前揭A女向葉○吟坦承實情係「被告躺床上，A女去床上，抱一抱就發生性交行為」之情節大致相符；

再佐以被告為性交行為前，有用勃起的生殖器磨蹭A女私密處，用嘴巴咬A女的鼻子、上嘴唇及舌頭一直到脖子，並跟A女說他想要，被告並脫掉自己的褲子及內褲、戴上保險套，然後用手脫掉A女的褲子及內褲，…中途被告有去戴保險套等情，亦經A女證述在卷（參3397號偵卷第15、17、76頁），凡此亦與被告前揭供述情節大致相符，益徵被告前揭供述，並非子虛。

從而，雖A女有與被告為首揭對話，然依被告陳述上開與A女為性交行為之過程，難認A女有表示反對之意願，尚難以認定被告係以違反A女之意願為之。

⑶被告於偵訊中陳稱：（問：被害人表示她有跟你說她不想要婚前性行為，而且講了很多次，你還告訴她你不會插入；

所以她才同意讓你摸她、親她，但後來你還是插入她的身體，過程中她很痛，要尖叫的時候，你用左手把她的嘴巴摀住，不讓她叫，有何意見？）婚前不進行性行為她沒有說過，我覺得她說不要是在撒嬌的意思，她說不要只有講一、二次，我是有跟她說過我不會插入，但後來因為擦搶走火，我雙手當時都抱著她，我沒有摀住她嘴巴，她隔壁有人，隨時可以叫人，她沒有反抗，也沒有叫人等語（參158號他卷第49頁），可知被告並未坦承其係違反A女之意願而為性交。

另被告於原審審理時陳稱：（問：你說第一次插入A女性器官，是你戴了保險套之後，然後有短暫跟A女親吻與撫摸，接著就插入性器官，在你插入A女性器官之前或在當時，A女有沒有說不要或任何行為例如推你，表示她不想要跟你發生性行為？）完全沒有，…（問：你確實有跟A女說你不會插入？）有，那時候我戴上保險套，我找不到陰道的位置，她就一直看我，我就很尷尬，我就說沒事我就蹭蹭不進去，就是我的生殖器不會插入她的陰道，事實上是我找不到位置，（問：A女一直看你的原因是什麼？）應該是很期待的意思，我找不到陰道位置顯得我很新手，很尷尬，我就說我蹭蹭我不進去，（問：你第一次生殖器插入2公分之後到停止這段期間，A女有跟你說什麼話嗎？）就是我剛剛所回答A女問我好像有什麼東西流出來這個過程（如上開4之⑵之內容）等語（參原審卷一第104、105頁）；

依此可知，被告先後以其生殖器插入A女陰道之過程，A女並未為任何反對之表示。

再佐以被告為性交行為前，有起身至床尾拿取掛在該處包包內之保險套，並戴上保險套，此過程A女均未起身、甚至離去房間，而仍躺在床上，已如前述，且被告插入A女陰道時間持續超過10幾分鐘，亦據A女證述如前，凡此均堪認被告前揭所陳A女並未反對性交行為乙節，並非全然無可採信。

5.A女持用之手機有傳送「但是你這樣變成霸王硬上弓，你這樣難道你沒有錯嗎？」訊息給被告，雖有手機畫面翻拍照片可稽（參158號他卷彌封卷第59頁），然被告對此則訊息回覆稱「你當面說我可能你會感覺舒服一點」等語（參158號他卷彌封卷第59頁），並未就性交行為係「霸王硬上弓」，為肯認之表示。

況此訊息可能係A女或葉○吟或葉○吟之男友繕打傳送給被告乙節，業經葉○吟證述在卷（參原審卷一第52、53頁），而葉○吟或葉○吟之男友知悉被告與A女間之性交行為過程，均係聽聞自A女之陳述，此亦經葉○吟證述在卷（參原審卷一第68頁），再佐以A女一開始並未向葉○吟坦露性交過程之實情，亦如前述，自難以此遽為不利被告之認定。

6.據上，本案尚難證明被告係違反A女意願而對之為性交行為。

七、綜上各情相互以觀，本件檢察官起訴及上訴意旨所指之證據資料及調查證據之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告涉犯前揭強制性交犯行形成確切無合理懷疑之確信。

揆諸前揭法律規定及說明，即應為被告無罪之諭知。

原審經過詳查，逐一剖析說明其認定之證據及理由，因而為被告無罪諭知，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自無違誤。

檢察官上訴意旨，整理歸納上開間接事實推論被告應涉本案被訴犯行等，固非全然無見，惟仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法完全推翻原判決之立論基礎，此外，復未提出其他不利證據，檢察官之上訴，自無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊閔傑提起公訴，檢察官吳宗穎提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 張 智 雄
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜

中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
刑事妥速審判法條第9條
除前條情刑外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。