臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,侵上訴,84,20220215,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度侵上訴字第84號
上 訴 人
即 被 告 李炳興



指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院109年度侵訴字第65號中華民國110年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度調偵字第230號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李炳興知悉代號0000甲000000號（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A男）為未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲之男子強制性交之各別犯意，自106年7月上旬某日上午9時許起至同年8月30日上午9時許止，在乙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○○○0段000號之住處房間內，無視A男以手推開表示拒絕之意，違反A男之意願，強行脫下A男褲子，以嘴吸吮A男生殖器之方式，分別對A男為強制性交行為共7次。

二、李炳興為成年人，知悉代號0000甲000000號（94年8月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B男）為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於對少年乘機性交之犯意，於107年10月22日中午12時許至下午2時許間，在停放於彰化縣○○鎮○○街00號前之B男母親（代號0000甲000000A號，真實姓名年籍詳卷）所使用之貨車車斗上，乘B男因午睡而不知抗拒之機會，以嘴吸吮B男之生殖器，對B男為性交行為1次。

嗣B男驚醒後將乙○○推開，李炳興遂下車逃逸。

三、案經B男、B男之母訴由彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。

又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。

本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）所涉犯之罪係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人、相關親屬身分之資訊，本件判決書於理由欄內關於被害人A男、告訴人B男、B男之母、證人代號0000甲000000B號之姓名均僅記載其等代號（真實姓名、年籍資料均詳卷），亦不予揭露其等足資識別被害人身分之資訊，先予敘明。

二、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

被告經本院合法傳喚，有送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、在監在押全國記錄表在卷可查（本院卷第101、121、137頁)，其無正當理由不到庭，於本院111年1月4日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。

三、檢察官及辯護人於本院進行準備程序時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同意具有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力；

且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於原審行準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第83至84、166至167頁），核與證人即被害人A男於警詢、偵查中（見107偵12358卷〈下稱偵卷〉第18至21、27至29、31、151至152頁）、證人即告訴人B男於警詢、偵查中（見偵卷第32至33頁、他字卷第30頁）、證人代號0000甲000000B號於警詢、偵查中（見偵卷第47至49、104頁）所證述之情節相符，並有A男之LINE帳號個人檔案翻拍照片（見偵卷第93至95頁）、彰化縣警察局芳苑分局性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、彰化縣警察局芳苑分局性侵害案件證人代號與真實姓名對照表、性侵害案件通報表、彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、被告與A男之LINE行動通訊軟體對話截圖等證據（見原審彌封卷第5、9、13、15、19、37至38、49至50、67至77頁）附卷可憑，足認被告之自白確與事實相符。

從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪之理由

一、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

本案被告以嘴吸吮A男、B男之生殖器，自均屬性交行為。

二、查被告係85年11月生，A男、B男分別係95年1月生、94年8月生，有被告之個人戶籍資料查詢結果及A男、B男之代號與真實姓名對照表各1紙（見原審卷第17頁、原審彌封卷第5、9頁）附卷可參，是案發時被告為已滿20歲之成年人，被告對A男為上揭犯罪事實欄一所載之7次犯行時，A男係未滿14歲之男子；

對B男為上揭犯罪事實欄二所載犯行時，B男係12歲以上未滿18歲之人，核屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所指之少年。

故核被告上揭犯罪事實欄一所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子犯強制性交罪；

上揭犯罪事實欄二所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，並應加重其刑。

又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高法院95年度台上字第3643號判決意旨參照）。

檢察官起訴書認被告就上揭犯罪事實欄二所為，僅涉犯刑法第225條第1項之罪，起訴法條容有未洽，惟因社會基本事實同一，且經原審於審理時告知被告變更起訴法條及罪名（見原審卷第158頁），業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條如前。

三、刑法第222條第1項第2款之罪，將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無再按同條項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。

四、被告上開7次對未滿14歲之男子犯強制性交犯行及1次成年人故意對少年犯乘機性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、至辯護人雖以被告領有輕度智能障礙之身心障礙證明（見調偵卷第113頁），請求依照刑法第19條第2項對被告減輕其刑云云。

惟按依刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力，行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度臺上字第6368號判決要旨參照）。

查被告雖領有輕度智能障礙之身心障礙證明，然被告於警詢、偵查時對於警察詢問及檢察官偵查時就案發當時之經過均可清楚描述，並曾提出對自己有利之辯解（見偵卷第10至15、87至90頁），於原審準備程序時亦自承：之前我就知道沒有經過對方同意，違背對方意願對對方進行口交是不對的行為；

本案當時因為在玩，是我的興趣，所以對被害人2人口交，我知道這樣很不對，我很後悔等語（見原審卷第86頁），可徵被告行為時意識清楚，且知悉其行為違法，尚難認被告行為時有何辨識行為違法或依其辨識而行為之能力較一般人顯著較低之情形；

況本案經原審2度及本院為被告安排前往彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院進行精神鑑定，被告經通知後，均未向醫院請假即擅未前往報到，致無法進行精神鑑定，此有彰化基督教醫療財圑法人彰化基督教醫院110年2月1日一一Ｏ彰基精鑑字第0000000000號函、原審電話洽辦公務紀錄單、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院110年4月5日一一Ｏ彰基精鑑字第0000000000號、110年11月15日一一Ｏ彰基精鑑字第00000000000號函等件（見原審卷第129、137、139頁、本院卷第83頁）存卷可查，則被告三度經法院通知後仍不願前往醫院接受精神鑑定，而本案依卷內證據資料，均無任何證據可認定被告有何刑法第19條之精神障礙或其他心智缺陷而影響其責任能力之情形，自無依該規定減刑或免除其刑之適用，附此敘明。

六、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之。

而刑法妨害性自主案件，歷經多次修法，即在強調性自主之決定權利，立法者以整體刑事政策之衡量，修正各罪法定最低度刑，係基於對人性尊嚴及對身體決定權之尊重，難謂過重。

查本案被告僅為追求自己一時性慾滿足，竟分別對年僅11歲、13歲之A男、B男為上開犯行，此客觀之事實，難認有何使一般人一望即認有可值同情之處；

至被告雖有輕度智能障礙之情形，固屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內應予審酌之科刑輕重標準，尚難據此認定被告為本案犯罪具有特殊原因及背景，在客觀上足以引起一般人同情，即予以宣告法定最低度刑亦嫌過重之情形，本案並無情輕法重，情堪憫恕之處，自無刑法第59條適用之餘地，再予敘明。

肆、駁回上訴之理由原審以被告犯上開對未滿14歲之男子犯強制性交罪及成年人故意對少年犯乘機性交罪之犯行事證明確，適用相關論罪科刑之法律規定，並敘明以行為人之責任為基礎，審酌被告為逞己一時性慾，對身心均尚在發展階段之A男、B男為強制性交、乘機性交行為，漠視他人性自主決定權及身體權，對A男、B男之心理所造成之傷害、陰影非微；

惟念及被告領有輕度智能障礙之身心障礙證明，智能狀況較常人略低，且犯後坦承犯行，態度尚可，暨被告自陳係高職畢業學歷，未婚，從事貨運行之理貨員工作，時薪新臺幣165元等之家庭、經濟狀況（見原審卷第382、466頁），及審酌被告迄未與A男、B男達成和解，賠償其等所受損害（見原審卷第83頁）等一切情狀，爰分別就被告所犯對未滿十四歲之男子犯強制性交7罪均各處有期徒刑7年2月；

所犯成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑3年4月，並參酌被告所犯之罪均為妨害性自主罪，各罪行為時間間隔不長，對A男所犯各罪之罪質相同，侵害同種法益，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰就被告所犯各罪定其應執行有期徒刑8年，以資懲儆。

經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴雖以原審未依被告聲請再送請醫院對被告為精神鑑定係有就重要證據漏未調查之違誤及原審量刑過重等語。

惟查，被告經原審及本院共三次通知均不配合前往醫院接受精神鑑定，已如前述，且原審判決業已詳敘其認定被告並無刑法第19條適用之理由，是被告此部分上訴即難認可採。

又原審判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑、定應執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法、不當。

從而，被告上訴均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 陳 慈 傳

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第222條第1項
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。