臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,聲再,22,20210420,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定
110年度聲再字第22號
再審聲請人
即受判決人 高一正



代 理 人 張績寶律師
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院108年度侵上訴字第95號中華民國108年11月14日確定判決（第三審案號：最高法院109年度台上字第4825號；
第一審案號：臺灣南投地方法院 107年度侵訴字第13號；
起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第331號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。

理 由

一、本件再審聲請人即受判決人高一正（下稱聲請人）聲請意旨略以：

(一)聲請人與被害人甲女僅出於自願而互相愛撫及親吻，並未進行性行為。

依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定報告，共採取4種檢驗方法，以酸性磷酸酵素檢測呈弱陽性反應、以顯微鏡檢查未發現精子細胞、以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，僅直接萃取DNA檢測時，檢出極微量與聲請人相符之Y染色體DNA-STR型別；

再輔以鑑定人鄧瑞林亦證稱：上開鑑定結果無法看出有無以生殖器插入等語；

又甲女於民國106年12月2日至草屯佑民醫療社團法人佑民醫院（下稱佑民醫院）驗傷結果為「陰部處女膜於3點鐘及6點鐘方向有陳舊性撕裂傷」，並無新傷，綜上均無足證明聲請人強行以生殖器插入甲女陰道為性侵害之行為。

(二)本件於汽車旅館房間內未查獲保險套，或與性交、猥褻相關之物品，可以排除聲請人使用保險套，設若聲請人真有以生殖器插入甲女陰道而完全無法檢出精子細胞，應係聲請人之前列腺未能正常分泌液體，或精液中之精蟲稀少所致，原審卻未將聲請人體液、精液送請鑑定，有應於審判期日調查之證據未予調查之判決違背法令。

實則，聲請人並無精蟲稀少症，婚後育有2女，並已於109年12月29日至汐止國泰醫院檢查，確認聲請人體液分泌正常，精蟲數量高達 7200萬隻/ml，並無精蟲稀少病症，有該醫院尿糞檢驗報告，倘聲請人真有以生殖器插入甲女陰道而為性侵害行為，何以甲女陰道中未驗出任何前列腺液及精子細胞？實有再將卷內採證資料、檢體、刑事警察局之鑑定報告，及聲請人之精液、前列腺液送請鑑定及調查之必要，以確定本案之採證檢體是否有遭受污染、鑑定報告是否正確、由檢體可否判定聲請人有以生殖器插入甲女陰道之行為、以及直接萃取DNA檢測時，檢出極微量Y染色體DNA-STR型之檢體物質可能為何物，並提出汐止國泰醫院之檢驗報告為新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審及停止執行刑罰等語。

二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。

刑事訴訟法第420條第1項第6款所指之「新事實」或「新證據」係指該等事實或證據之出現，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在。

又該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審之程序，應以「該等事實或證據若曾於作成確定判決之原審法院審理中予以提出，原審法院就該等事實或證據之本身或與其他全部證據為綜合之評價，或許原確定判決即不會有如此之事實認定」，資為判斷應否准予開始再審之準據。

另上開所指之「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限；

判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；

抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」（最高法院104年度台抗字第125、425號裁定意旨參照）。

三、經查：

(一)原確定判決認定聲請人有所引用第一審判決事實欄所載對甲甲女乘機性交之犯行，乃依據聲請人之部分供述、告訴人甲女、證人陳美金及陳信成、賴瑞益醫師、鑑定人鄧瑞林之證述、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、南投縣政府警察局南投分 局刑案照片黏貼紀錄表照片、南投分局偵查隊職務報告、監視器錄影光碟、南投縣政府警察局南投分局扣押物品清單、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科107年1月21日檢驗報告、疑似性侵害證物採集單、南投縣政府警察局南投分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、甲女酒測監視器擷取畫面、財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書、性侵害犯罪事件通報表、南投縣政府警察局南投分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單及甲女傷勢照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、刑事警察局107年1月22日刑生字第1068026307號鑑定書、107年1月31日刑生字第1070003145號鑑定書、107年9月13日刑生字第1070085877號函暨所附鑑定書、108年8月16日刑生字第1080078038號函、108年11月13日刑生字第1088009842號函等、佑民醫院108年8月14日(108)佑院字第1080800005號函及其附件、、案發當日甲女進入及離開KTV、汽車旅館之監視錄影畫面之勘驗筆錄等事證綜合判斷，本於事實審法院職權推理之作用認定聲請人有原確定判決事實欄所載之犯行，並於理由欄內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，且對於聲請人於事實審法院審理中否認犯行，所為辯解認係卸責之詞，不足採取之原因，均已具體論析明確，核其論斷作為，皆為事實審法院職權之適當行使，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事。

(二)聲請人雖執上開事由聲請再審並請求再行調查及鑑定，然查：1.按鑑於無論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審事由，如該證據為國家機關所持有、通信紀錄為電信業者所保管、監視錄影紀錄為私人或鄰里辦公室所持有等情形，若無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，故109年1月8日修正，同年月 10日施行之刑事訴訟法增訂第429之3條第1項規定，賦予聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院調查之權利，法院認有必要者，應為調查，以填補聲請人於證據取得能力上之不足。

從而，聲請人以發現新事實或新證據為由聲請再審，並聲請調查證據，法院依前述第429之3條第1項規定應為調查者，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。

例如釋明原確定判決所憑之鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論為錯誤或不可信，請求法院送鑑定；

抑或以該判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定，發現其鑑定結果有足以影響原判決之情事，而該鑑定結果為法院以外之其他機關所保管，聲請人未能取得者，始得聲請法院調取該鑑定結果。

此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163之2條第2項各款所示情形外，皆應予調查之境況，截然不同（最高法院109年台抗字第38、524號裁定意旨參照）。

2.本件原確定判決已就聲請人所為其祇與甲女相互接吻、愛撫，沒有對甲女性交，甲女陰道裡面雖驗出其的 DNA-STR，卻無其精液反應等辯解，聲請人主張上開刑事警察局之鑑定報告無法證明聲請人將生殖器插入甲女陰道之行為，不足採信，業經原確定判決依據卷內資料於理由欄內指駁、敘明：(1)甲女於偵、審時一再堅稱：我在聲請人母親的家中喝酒後，要去KTV前，就頭暈、意識模糊，被扶進「聽海KTV」時身體癱軟，也不知道是誰扶我、如何上車去到汽車旅館；

之後稍微有意識時（也是模糊的）已在床上，衣褲都被脫光，身體仍然不能動，也沒力氣說話，聲請人將性器插入我的陰道抽動，聲請人拿手機講完電話後，就匆匆穿上衣服，印象中我跟在聲請人後面慢慢走、上車；

證人即聲請人同母異父弟弟陳信成所證：甲女去汽車旅館時身體癱軟、需要人攙扶，我上完廁所就搭車回臺中，沒有跟甲女交談，她在床上睡覺各等語，互核相符。

(2)甲女對於事發前究竟喝多少酒，其陳述雖略有出入，然甲女之意識如何（包含是否酒醉），應綜合主、客觀事證判斷，尚非祇以甲女之主觀認知為依據。

本件甲女於報案後所測得呼氣酒精濃度，高達0.54MG/L；

而經第一審勘驗KTV監視器影像，顯示甲女走路搖晃不穩，進去KTV時，要人（陳信成）攙扶，進去後就伏倒在沙發上；

約20餘分鐘後，要離開時（甲女無法行走，由聲請人將其拖離座位），再由聲請人、陳信成托住腋下，以拖上白色小客車；

再稽之卷附甲女驗傷診斷證明書記載左、右側手臂近腋下處皆有瘀傷，右手大拇指、無名指分別有瘀傷、挫傷（所載與甲女稱身體癱軟，為聲請人、陳信成用力托住、拖拉之情相符）；

甚至甲女離開汽車旅館時，竟（違反常情）打赤腳、沒穿鞋就上計程車；

衡諸甲女係於凌晨1時43分許被拖上白色小客車離開KTV，嗣於同日凌晨3時12分許上計程車離開汽車旅館，兩者間隔才1小時多等情，益徵甲女所稱於事發時確實處於意識不清、不能抗拒狀態，應可採信。

(3)甲女於事發當日即至「佑民醫院」驗傷、採檢，由該院依照「疑似性侵害案件醫療及蒐證流程」之規範，使用拋棄式鴨嘴擴張器，直接由陰道內後穹窿處採樣，深度有10公分以上，沒有遭外陰部遺留物污染之可能（並無聲請人指稱甲女外陰部、陰道深部所採檢體遭污染之情事）。

該檢體經送刑事警察局鑑定結果，認定甲女外陰部棉棒、陰道深部棉棒「均」檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，與聲請人型別相符，不排除來自聲請人或其具有同父系血緣關係之人。

鑑定人鄧瑞林在第一審審理時，亦陳稱：依照鑑定經驗，要以酸性磷酸酵素檢測，加上顯微鏡檢精子細胞，以及前列腺抗原檢測，以上3種再綜合男性Y染色體DNA- STR型別來研判是否有精液；

（本件）顯微鏡檢查沒有發現精子細胞，以及前列腺抗原檢測呈陰性（可能沒有射精，或前列腺量微無法檢出）反應，只能研判該處沒有精液或「精液量微」無法檢出；

由Y染色體的鑑定結果，雖然沒有辦法看出來（聲請人）有無插入行為，但陰道內後穹窿處是陰道非常深入地方，一般的方法或手指（即聲請人主張甲女自慰時觸及殘留在外陰部之聲請人口水）沒有辦法達到這麼深的地方，一般來講，男性性器官的長度可以達到那個地方，不排除該男性Y染色體DNA-STR型別來自男性性器官（包含體液及性器官上的細胞），即使男性性交時沒有射精，可能沒有精蟲、也沒分泌前列腺，但如有深入的插入行為，仍有機會在陰道深部棉棒做出男性Y染色體DNA-STR型別等語。

則本件採得之甲女檢體既未經污染，且採檢處較特別（即深入陰道），足見聲請人確有以性器插入甲女之陰道。

再者，甲女外陰部棉棒、陰道深部棉棒究竟有無聲請人 DNA及精子細胞乙節，已經刑事警察局覆函：並未發現明確之精液存在，但檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，與本件採驗紀錄表送檢涉嫌人即聲請人之型別相符，不排除其來自聲請人或與其具有同父系血緣關係之人等旨明確等語在卷。

綜上，甲女於事發當日即至佑民醫院驗傷、採檢，檢體沒有遭外陰部遺留物污染之可能；

且經刑事警察局鑑定結果，認定甲女外陰部棉棒、陰道深部棉棒「均」檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，與聲請人型別相符，不排除來自聲請人或其具有同父系血緣關係之人，有刑事警察局鑑定書在卷可稽（見331偵卷第29至31頁，第一審卷第137至144頁、第145至147頁），原確定判決執此，並審酌證人賴瑞益醫師、鑑定人鄧瑞林證詞等案內證據資料，認定聲請人確有對於甲女乘機性交，並就聲請人所辯甲女外陰部棉棒、陰道深部棉棒無聲請人精子細胞乙節，依刑事警察局覆函鑑定結果，無從為有利聲請人之認定，及敘明如何無再將聲請人體液、甲女外陰部及陰道深部之棉棒送請其他單位鑑定之必要，核其憑以認定聲請人乘機性交犯罪事實之採證，並無違反證據法則。

從而，聲請意旨無非係就原確定判決已說明論斷之事項及調查評價、判斷之證據，徒憑己見再事爭執或業經鑑定、說明之事項再請求鑑定，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「新事實、新證據」之要件。

至於聲請人所提出之國泰醫院檢驗報告，綜認其未患有精蟲稀少症，揆之上述說明，該證據無論單獨或綜合卷內證據，均尚不足以推翻原確定判決認定聲請人有對甲女為乘機性交之行為與故意，而無准予調查之必要，此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163之2條第2項各款所示情形外，皆應予調查之境況，截然不同，附此敘明。

四、綜上所述，聲請人所舉前揭聲請再審之理由，與刑事訴訟法第420條第1項第6款再審之要件不合，其聲請為無理由，應予駁回。

又再審之聲請，既應駁回，其停止刑罰執行之聲請，即屬不能准許，應併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。

書記官 詹 雅 婷

中 華 民 國 110 年 4 月 20 日