臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,聲再,29,20210608,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定
110年度聲再字第29號
再審聲請人
即受判決人 羅志偉



楊鈺



上列聲請人等因違反銀行法等案件，對於本院108 年度金上訴字第2509號中華民國109 年9 月29日確定判決（第三審案號：最高法院109年度台上字第5866號；
第一審案號：臺灣臺中地方法院107 年度金重訴字第232 號；
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第11841 號、106 年度偵字第17704 號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請再審意旨略以： ㈠證人李承謙曾於民國109 年底，對再審聲請人即受判決人羅志偉（下稱聲請人羅志偉）提出妨害名譽損害賠償民事訴訟，李承謙雖表示有彩色正本，卻僅提出變造加工印製之黑白影本，顯係偽證、嚴重誤導案情。

聲請人羅志偉前聲請調閱其與李承謙間另案偽造文書案卷宗，以證明李承謙提出之「全球貨幣登峰套利計畫」與聲請人羅志偉本案所提出之版本不同，證詞亦有矛盾，有偽證之嫌，此攸關李承謙證述之憑信性，惟原確定判決未予調查，亦未說明無必要調查該證據之理由，有刑事訴訟法第379條第10、14款之當然違背法令事由。

㈡聲請人羅志偉對於證人羅秀珍及西谷由佳提出之「投資印領清冊」、「投資收據」，否認其形式上真正，該清冊與西谷由佳偵查中提出之版本不同，有偽造之嫌，羅秀珍所提供清冊之投資報酬，與其於第一審證述之投資報酬不同，亦與其製作之投資條件不符。

前開收據、清冊，因非屬業務上或通常業務過程製作之紀錄文書，無證據能力。

㈢聲請人羅志偉曾簽立多張空白借據交予證人林日凱，供林日凱作為海外所得匯款避稅之用，本案林日凱提出之借據（即羅志偉於104 年1 月20日簽具美金32萬元借據），係另有用途、事後所寫，無法證明林日凱於103 年底確有交付美金32萬元投資款予聲請人羅志偉；

又104 年1 月20日、同年11月9 日簽具美金32萬元、新臺幣（下同）179 萬元之借款條，雖與聲請人羅志偉所提出空白借據格式有異，惟林日凱並未否認空白借據之用途及真實性。

林日凱是幹訓班主導人，依投資細項表可證其為本案實際犯罪行為人，因投資失利而卸責於聲請人羅志偉。

聲請傳喚證人邱士容，以證明本案均係由林日凱招攬投資人，並將自己行為推諉於聲請人羅志偉。

㈣銀行法已於107 年修正，應扣除返還金額後再予論處，原確定判決適用修正前舊法，有刑事訴訟法第420條第1項第4款所定情形。

又本案並未搜索親家T3大樓，起訴書記載於104 年5 月28日至T3大樓辦公室搜索，與事實不符。

本案證人於第一、二次偵訊時均未隔離訊問，檢察官誘導訊問，有失公平原則，以聲請人羅志偉在T3大樓舉辦投資說明會為由，營造吸金事件，且聲請人羅志偉係加入「富慧公益人生協會」，而非「互惠公益人生協會」，其曾多次要求檢察官、書記官更正筆錄未果，是本案有同條項第5款所定情形。

㈤本案證人彼此干擾串證，影響真實發現，多數投資人於偵查中並未提及再審聲請人即受判決人楊鈺（下稱聲請人楊鈺），收受起訴書後始聯絡串證，說詞矛盾；

又多數投資人均稱一起參加投資說明會，惟其等就報酬比例、有無保本、報酬由何人交付幹訓班成員等情，所述均不相符，有偽證之行為，原確定判決採為論罪科刑之依據，有失公平。

㈥第二審審理時未賦予聲請人羅志偉交互詰問機會，無法藉此釐清真相，影響其對質詰問權，與憲法第16條規定不符；

且於調查證據過程，僅迅速帶過，未讓其詳細瞭解證據，聲請人羅志偉陳述時並遭打斷、或請辯護人陳述，未讓其就證人間串供、偽證等事項詳為陳述，與法有違。

㈦聲請人羅志偉另對李承謙提出偽證告訴，李承謙則對聲請人羅志偉提出誣告告訴，此為本案之新事實，該2 案之結案書類中，有認定李承謙本案提告之證據係屬偽造，李承謙並傳喚其他證人如李承詮、施俞帆串證。

本案第二審法院傳喚之9 位證人，於中間休庭期間串證，林日凱辯護人（應係代理人之誤）並表示證詞須一致，使聲請人羅志偉入罪，才有機會拿回投資款，李承謙、林日凱、羅秀珍及西谷由佳，均有偽證行為，有刑事訴訟法第420條第1項第1 、2 、6 款所定情形。

㈧本案一開始係每個人私下委託聲請人羅志偉幫忙投資，並非同時，沒有投資報酬，聲請人羅志偉亦未收取任何佣金，亦無所謂投資說明會。

請求勘驗第二審審理錄音檔，以證明各個證人所聽到的投資方案、報酬、都不同，明顯串證，又未串好，所證不可採信。

㈨基上所述，原確定判決僅因聲請人羅志偉前所犯馬勝案件，先入為主，逕為有罪推論，對聲請人羅志偉、楊鈺（下稱聲請人2 人）有利證據均未採納，僅以不利證據作為判決依據。

爰依刑事訴訟法第420條第1項第1 至6 款，聲請再審等語。

二、按刑事訴訟之再審制度，係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，故為受判決人利益聲請再審者，必其聲請合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，始得為之，此與非常上訴程序旨在糾正確定裁判之審判違背法令者，並不相同。

倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟，以之為聲請再審之理由，即屬聲請再審之程序違背規定，且無從補正，應認其聲請不合法，依刑事訴訟法第433條前段裁定駁回之。

次按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。

原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。

受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。

原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。

參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。

因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。

前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。

第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條定有明文。

又依刑事訴訟法第420條第1項第6款原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以觀察、判斷，客觀上能否令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，而影響於判決之結果者，始足該當；

倘僅就卷內業已存在之證據資料，對於法院取捨證據之職權行使，徒憑己意為指摘，或對證據之證明力持相異之評價，即與上開要件不合，自不能遽行開啟再審，而破壞判決之安定性（最高法院109 年度台抗字第1217號裁定意旨參照）。

三、本院經調閱本院108 年度金上訴字第2509號確定判決全案卷宗，並聽取檢察官、聲請人2 人意見後，判斷如下：㈠原確定判決係依憑聲請人羅志偉、楊鈺不利於己之部分供述，及證人林日凱、黃建嘉、李承詮、羅秀珍、西谷由佳、李承謙等人之證述（詳見原確定判決附表〈下稱附表〉一、二所示投資人），暨羅志偉104 年1 月20日簽具美金32萬元借款條、匯款申請書及委託書、出金申請表、通訊軟體對話紀錄、電話錄音譯文、SOPHIE GRACE到帳證明、羅志偉中國信託銀行美元外幣帳戶交易明細、匯往國外受款人交易資料明細表、國外匯款人匯入交易明細表及其他扣案相關書證、物證等證據資料，認聲請人2 人犯銀行法第125條第1項後段之加重違法經營銀行業務罪、期貨交易法第112條第5項第5款之擅自經營期貨經理事業罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，為想像競合犯，而從一重之加重違法經營銀行業務罪處斷，已詳敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於聲請人2 人所辯各節何以不採之理由，亦逐一析述明確，所為論斷說明，與卷內訴訟資料均無不合，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。

㈡聲請意旨㈠所指原確定判決未調取羅志偉與李承謙間另案偽造文書案卷宗，亦未說明無調查必要之理由，有刑事訴訟法第379條第10、14款情形，以及聲請意旨㈥所指原確定判決未賦予聲請人羅志偉交互詰問機會，調查證據時未讓其詳細瞭解證據、詳為陳述等語，均屬指涉原確定判決是否違背法令之範疇，與再審程序係就認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，聲請人2 人執以聲請再審，容有誤會，均非適法之再審事由。

㈢聲請意旨㈡、㈢、㈧雖主張前揭清冊、收據等文書，無證據能力；

美金32萬元借據係聲請人羅志偉簽立供林日凱海外所得避稅之用，無法證明林日凱有交付美金32萬元投資款；

林日凱為本案實際犯罪行為人，聲請人羅志偉僅代為操作，未收取佣金等語。

惟原確定判決就上開部分已詳予審酌：⒈於理由欄壹說明：收據、清冊等，若非屬業務上或通常業務過程製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，固無證據能力。

惟就以上文書之形式上存在，聲請人2人於詰問證人時並不爭執，並據以詰問證人，則聲請人2 人主張前揭清冊、收據等文書無證據能力等語，雖有理由，但尚不妨害上開文書作為證詞之介質使用等語（原確定判決第4-5 頁），甚為明確。

聲請意旨㈡上開主張，係就原確定判決已明白論斷之事項，再為爭執。

⒉於理由欄貳㈥說明：林日凱確於103 年年底前依聲請人羅志偉指示將幹訓班成員交付之投資款匯整總計交付美金32萬元予聲請人羅志偉用以投資外匯保證金交易等情，已據證人林日凱證述明確，並有聲請人羅志偉於104 年1 月20日簽具之美金32萬元借據在卷可憑，另依證人李承謙所證：其曾提領31萬元現金給楊鈺，楊鈺有交付1 張羅志偉寫的借據……等語（他3765卷第45頁背面-46頁），可見聲請人羅志偉確有向投資者收取現金投資款，再簽發借據為憑證之情形。

參以聲請人羅志偉確於103 年10月21日、11月6 日、11月14日、11月19日分別以其所有中國信託帳號0000000000000000號美元外幣帳戶轉帳匯款美金8 萬元、10萬元、10萬元、15萬元至澳洲000000帳戶，且上開匯款係先存入美元現金再轉帳匯出，及該帳戶自103 年12月起即無款項匯出至澳洲000000 帳戶等情，亦有羅志偉上開中國信託銀行美元外幣帳戶交易明細及匯往國外受款人交易資料明細表可憑（105 年度交查字第577 、578 號卷一第40、41頁、第一審卷三第163 頁），益徵林日凱證稱其於103 年年底依羅志偉指示將投資款現金匯整交付給羅志偉，於104 年1 月起才由其與黃建嘉、李承詮將投資款匯至澳洲000000帳戶等情，應屬可採。

又聲請人羅志偉自學投資理財多年，且曾接受財經雜誌、財經電視節目訪問報導，顯有相當之社會歷練及閱歷，對於借據所表彰之意義，自知悉甚詳，倘非確有收受林日凱交付之美金32萬元，衡諸常情，豈有在該借據簽名而身陷近千萬元臺幣債務之理。

況系爭美金32萬元借據，與其另提出之空白借據格式迥然有異（第一審卷三第501 、503 頁），此空白借據是否係其於同時期所簽署，亦非無疑，尚難因此遽為聲請人羅志偉有利之認定。

本件經爭點整理後，可知約美金32萬美元爭議，係發生在附表一編號1 至9 ，各投資人之投資減去聲請人羅志偉承認之收受47萬美金之差額，該部分肇因於林日凱、黃建嘉、李承詮等人，自104 年1 月份起相繼擔任統整人而有確切匯款資料之前，因運作尚未上軌道，就103 年10月至12月透過林日凱投資部分，總計約32萬美金究竟聲請人羅志偉有無收取而生。

然經投資人黃惟信、林君彥、陳漢祥、林育廷、蔡正得、羅湘蕾等人明確證詞，可知其等確有透過林日凱投資，也有取得紅利，聲請人羅志偉於該段期間亦確有匯出該當款項，勾稽以觀，可認聲請人羅志偉應確有收取該等投資無訛，系爭32萬美元借據當係林日凱為免聲請人羅志偉將來不認帳，求取之憑據，是該借據日期未必該當各該細節性投資，並不違背經驗法則等語（原確定判決第39-41頁）。

聲請意旨㈢猶稱該借據係供林日凱海外避稅之用云云，並無可採。

⒊於理由欄貳說明：聲請人羅志偉給與投資人固定獲利後，超逾部分之獲利歸聲請人羅志偉所有乙節，業據證人莊妤嫻、謝書屏、顧及然、陳煒盛、鄭志偉、施俞帆等人證述在卷；

參以聲請人羅志偉供稱任何投資均有風險，外匯保證金交易亦有風險，且其並非至愚之人，衡諸常情，若非有利可圖，豈有自付辦公室租金、電腦設備維護等等費用，平白無故費心費力幫忙甚或未曾謀面之附表一、二所示投資人操作外匯保證金交易之理；

益徵前開證人等之證詞堪以採信，聲請人羅志偉代為操作外匯保證金交易確有從中獲取利益至明。

另依聲請人羅志偉於偵查中供稱：所有投資人都是匯到一個大水庫裡一起投資一起操作，104 年5 月28日馬勝遭搜索後，伊罹患憂鬱症、恐慌症，自己沒有投入資金，開始虧損，但還是讓他們繼續投入資金，想說用後面投入的資金來操作彌補前面的虧損，伊沒有跟後面的投資人講須平均分擔彌補前面的虧損，是因為講了錢就不會進來，伊也不敢讓人知道有虧損，因為怕大家害怕而擠兌，不敢投入資金，擔心僅存的資金會被贖回，連操作的機會都沒有等語（偵17704 卷二第33-34、88頁；

他4748卷第119 頁），可見其確於104 年5 月28日馬勝集團遭搜索後，隱瞞該外匯保證金交易已虧損，縱有獲利亦須彌補前面投資人之虧損，仍於104 年6 月12日起陸續向附表二編號34至35、37至43所示投資人詐騙吸收投資款供其操作外匯保證金交易無訛（原確定判決第31-32頁）。

聲請意旨㈧主張聲請人羅志偉係無酬代為操盤、未收取佣金云云，亦無足取。

⒋關於被告在親家T3辦公室舉辦投資說明會、或至互惠公益人生協會或他人主辦之金融講座擔任講師，吸引招攬對外匯投資有興趣者至其親家T3大樓辦公室參與說明會，或利用參與投資者輾轉介紹，對外招攬不特定人參與本案外匯保證金之期貨交易投資案等情，亦據原確定決於理由欄貳認定甚詳，依證人黃建嘉、李承詮、羅秀珍、西谷由佳、楊濟光、謝書屏、蕭素華、陳煒盛、李承謙、施俞帆於偵查、原審，證人莊妤嫺、蔡正得、趙慶玲、吳榮祥、魏文婷、葉繁芸、陳秀麗、顧及然、楊淑禎、何萬齊、蔡聰智、鄭偉志、黃勝暉、黃瓊慧、陳映榕、歐桂苓、劉碩榮、吳憶鈴、黄金美於偵查，證人楊衍埔、周爰圻、陳郁淨於原審所證情節，可知其等或係經羅志偉直接招攬而委託羅志偉投資，或係透過朋友介紹而委託羅志偉投資，或係參加互惠公益人生講座認識、知悉羅志偉而委託羅志偉投資（詳參原確定判決第10-31頁），其等並未提及是受林日凱招攬而投資本案外匯保證金期貨交易案，聲請意旨㈢主張林日凱為本案實際犯罪行為人，並將責任推諉予聲請人羅志偉，並無可採。

⒌基上所述，前揭聲請意旨所指，均係對原確定判決已說明論斷之事項及調查評價、判斷之證據，徒憑己見再事爭執而否認犯行，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件不相適合。

至聲請人羅志偉雖聲請傳喚證人邱士容作證，以證明本案係由林日凱招攬投資人，另聲請勘驗第二審審理時之錄音檔，以證明證人等證述內容歧異，惟本案此部分事實已明，業如前述，且原確定判決所援引者，係各該證人於偵查、原審之證述，是依形式上觀察，不論單獨或結合已經存在卷內之各項證據資料綜合判斷，上開證據之調查，不足以動搖原確定判決結果，難謂符合新證據之確實性要件，本院自無依聲請傳喚證人邱士容到庭及勘驗第二審審理錄音檔而為證據調查之必要，併予敘明。

㈣聲請意旨㈣雖指摘本案應扣除返還金額後論處，原確定判決適用修正前之銀行法，有刑事訴訟法第420條第1項第4款情形等語。

惟此部分亦據原確定判決於理由欄參㈡、詳予說明：因修正後之法律較有利於行為人，應適用修正後銀行法規定。

銀行法第125條第1項後段規定「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。

聲請人2 人因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上（如附表一、二所示金額），核聲請人2人所為係犯銀行法第125條第1項後段之加重違法經營銀行業務等罪等語（原確定判決第50-54頁），並非依修正前之銀行法論處，上開聲請意旨已有誤會。

再者，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，故修正後之法律較有利於行為人。

且銀行法第125條第1項後段修正前、後所規定之「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，均非指犯罪實際獲得之利潤，故於計算時，行為人自己投入之資金，或依約已返還或應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，均不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法文加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此部分修法前後之解釋並無不同，聲請意旨㈣主張應依修正後銀行法規定扣除已返還金額認定論處云云，係對條文之誤解，並非可採，且係對原確定判決已審酌判斷及不生影響事項再為爭執。

況原確定判決適用修正後銀行法規定，並無所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更之情形，與刑事訴訟法第420條第1項第4款規定不符，自不能據此作為再審理由。

又聲請人羅志偉前因參與馬勝集團投資吸金案件，於104 年5 月28日經調查局人員執行搜索，查扣相關證物，部分扣案物並經於該案諭知沒收等情，有臺灣新北地方法院104年度金重訴字第7號判決可參（詳該判決第10-11、121-122、281頁)，聲請意旨㈣指稱本案並無搜索情事，與實情不符，且此一事實並不影響本案聲請人2人成立犯罪之判斷，併予指明。

㈤聲請意旨㈠、㈣至㈦雖另指本案承辦檢察官、法官有違法疏失，證人有偽造證據、偽證，及聲請人羅志偉係被誣告等節，惟依聲請人2人所述，本案並無經確定判決認定有其等所指之偽造證據、湮滅證據、偽證、被誣告或檢察官、法官犯職務上之罪情形（本院聲再卷第146-157頁)，顯不符合刑事訴訟法第420條第1項第1 至3 款、第5款之再審事由，聲請人2人此部分主張，亦屬誤會。

㈥聲請意旨㈦雖以聲請人羅志偉有對李承謙提出偽證告訴，李承謙則對聲請人羅志偉提出誣告告訴，該2 案之結案書類中，有認定李承謙本案提告之證據係屬偽造，並執為其聲請再審之新事實。

惟經本院調取羅志偉、李承謙之臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院再審卷第91-114、163-166頁)，並無所指其2人互告偽證、誣告之前案紀錄，自難認有何所指之「新事實」存在，遑論該事實客觀上能否影響原確定判決之結果，此部分主張亦無可採取。

四、綜上所述，聲請人2 人執上開事由，依刑事訴訟法第420條第1項第1 至6 款等規定聲請再審，一部不合法，一部無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 簡 芳 潔
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 張 惠 彥

中 華 民 國 110 年 6 月 9 日