臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,醫上訴,1896,20220224,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度醫上訴字第1896號
上 訴 人
即 被 告 王庭甄
選任辯護人 張格明律師
上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院110年度醫訴字第11號中華民國110年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25353號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王庭甄明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，且靜脈注射、施打針劑之本質，為「侵入性」治療之醫療行為，僅能由護理師、護士經醫師指示後為之，竟基於非法執行醫療業務之犯意，於民國109年8月14日下午1時許，在廖○○位於臺中市○○區○○街000巷00號住處房間內，為廖○○以靜脈注射方式施打針劑，而非法執行醫療業務。

嗣經警於109年8月14日下午1時10分許，在廖○○上址住處查獲，並扣得附表所示之物，始悉上情。

二、案經廖○○訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第100至104、122至127頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見109年度偵字第25353號卷《下稱偵25353卷》第139頁，原審卷第56、71至74頁，本院卷第100、127至129頁），核與證人即告訴人廖○○於偵訊時之證述相符（見警卷第79至84頁，偵25353卷第141頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物品收據、監視器翻拍截圖、現場蒐證照片（見警卷第33至34、91至105、107至109、111至119、121頁）在卷可稽，及扣案如附表所示之物可佐，足證被告上開任意性自白核與事實相符，而堪採信。

㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。

三、論罪及法律適用之說明㈠按醫師法第28條所稱醫療業務，係指凡以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為醫療行為均屬之，且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件；

又所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部之總稱；

靜脈注射係醫療行為，應由醫師或護理人員依醫囑執行之，如未經醫師指示，即擅自執行前述醫療行為，則違反醫師法第28條規定；

且靜脈注射藥物之醫療行為係屬侵入性治療、處置，護理人員輔助施行侵入性治療、處置，為護理人員法第24條第1項第4款所稱醫療輔助行為之範圍，護理人員執行該項業務，應在醫師指示下行之，此分別有衛生福利部102年9月30日衛部醫字第1021681168號函、行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）93年3月15日衛署醫字第0930004477號函、94年12月14日衛署醫字第0940064071號函等函釋在案（見原審卷第241頁、第245頁、第247頁）。

被告不具醫師資格，卻為廖○○以靜脈注射方式施打針劑，其所為即係對於人體施行侵入性治療、處置，自係醫師法第28條規範之醫療行為甚明。

是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

㈡又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決要旨參照）。

查被告為上開醫療行為，係以反覆、延續執行醫療行為之意而為，揆諸前開說明，應評價係包括一罪之集合犯。

㈢被告前因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第750號判決判處應執行有期徒刑1年，上訴後經本院以104年度上訴字第381號判決駁回上訴確定，於105年2月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第51至55頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

茲依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後，即於108年間因違反醫師法等案件，經福建金門地方檢察署偵查起訴（復經福建金門地方法院109年度訴字第30號判決應執行有期徒刑10月確定），又再犯罪質相同之本案，顯見其刑罰反應力薄弱，自我控制力及守法意識不佳，具特別惡性，依其本案犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、本院之判斷㈠原審審理結果，認被告本件非法執行醫療業務犯行，事證明確，並依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告對於我國醫療管理、衛生行政秩序所生危害不輕，且前於98年、108年間即已有2次違反醫師法案件，分別經法院判處罪刑在案，猶再犯相同行為，可見被告不思反省、守法意識甚為薄弱，實不宜寬貸，並兼衡被告犯後坦承犯行及其教育智識程度、工作情形、家庭經濟生活狀況等一切情狀，從輕量處有期徒刑7月，經核其認事用法並無違誤，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於法定刑之範圍量刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，是被告提起上訴請求本院再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。

㈡被告之辯護人雖請求依刑法第59條減刑，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

查被告前已有2次違反醫師法案件，分別經法院判處罪刑在案，猶再犯相同行為，可見被告不思反省、守法意識甚為薄弱，自不宜再予輕縱，且被告所為亦可能危害告訴人之健康及生命等犯罪情狀，客觀上並無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，是本院認被告上開犯行已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。

㈢沒收部分⑴扣案如附表所示之物，均為同案被告陳卉潁所有，業經同案被告陳卉潁於原審審理中供承在卷（見原審卷第68頁），且無證據證明係被告所有，或屬違禁物，自不於被告本件罪刑項下宣告沒收。

⑵另本件其餘扣案物，被告於原審審理時陳稱與本案犯罪無關（見原審卷第68至69頁），復無證據證明係供被告本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

⑶又並無證據證明被告因本件犯行獲有報酬或利益，自無沒收犯罪所得之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 吳 姁 穗

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
【論罪科刑法條】
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。

【附表】
編號 品名 數量 所有人 扣押物品目錄表編號 一 注射針頭 6支 陳卉潁 7 二 維他命C瓶（已使用） 1個 陳卉潁 14 三 注射針筒（內含B12維生素） 2支 陳卉潁 15 四 注射針筒（內含食鹽水） 3支 陳卉潁 16 五 3M膠帶 1捲 陳卉潁 20 六 諾貝爾注射液 1瓶 陳卉潁 21 七 維生素B12空瓶（已使用） 1瓶 陳卉潁 23 八 維生素B12 1瓶 陳卉潁 24