臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,金上訴,1809,20220209,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度金上訴字第1809號

上 訴 人
即 被 告 唐英智



上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度金訴字第286號中華民國110年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3885號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、唐英智參與劉家豪（綽號「芭樂」或「芭樂馬」）、真實姓名年籍不詳綽號「鯉魚」之人（下稱「鯉魚」）等人所組成之3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團（下稱上開詐欺集團）犯罪組織期間【唐英智參與犯罪組織部分，業經原審以110年度金訴字201號判決，不在本案起訴範圍】，與劉家豪、「鯉魚」、上開詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺所得去向、所在之洗錢犯意聯絡，於民國109年12月5日下午2時許，由上開詐欺集團不詳成員撥打電話向蔡淑美佯稱：蔡淑美之信用卡遭盜刷，須依指示輸入帳號才能停止盜刷云云，致蔡淑美陷於錯誤，因而依上開欺集團不詳成員指示，於同日下午3時27分許，在臺中市住處（地址詳卷），使用網路銀行轉帳新臺幣（下同）99,989元至兆豐商業銀行戶名余麗鳳、帳號00000000000號帳戶（下稱上開兆豐銀行帳戶）；

於同日下午3時42分許，在上址住處，使用網路銀行轉帳99,986元（起訴書誤載為99,989元）至台北富邦銀行帳號000-000000000000號帳戶（此帳戶部分無證據證明係唐英智所提領）後，上開欺集團不詳成員隨即以通訊軟體通知「鯉魚」、劉家豪，再由劉家豪將上開兆豐銀行帳戶金融卡、密碼交與唐英智，由唐英智駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載劉家豪，由唐英智下車，於同日下午3時33分、34分、35分、36分、37分許，在臺中市○○區○○○道0段00號兆豐商業銀行北臺中分行，持上開兆豐銀行帳戶金融卡以自動櫃員機提領3萬元、3萬元、3萬元、9,000元、800元後，即將前揭提領之99,800元，交付在車上等候之劉家豪，而製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在。

嗣蔡淑美察覺有異而報警處理，為警循線查悉上情。

二、案經蔡淑美訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告唐英智對於上開犯罪事實坦承不諱，核與告訴人蔡淑美於警詢時證述之情節相符（見偵卷第51至54頁），並有警示帳戶資料、上開兆豐銀行帳戶交易明細、提款監視器畫面、車手提領時間一覽表、告訴人蔡淑美之存摺影本、手機通話紀錄、APP轉帳紀錄截圖、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局第六分局何安派出所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單在卷可憑（見偵卷第55至81頁）。

被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。

二、論罪科刑㈠按洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。

倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。

例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；

至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。

另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號判決要旨參照）。

被告上開行為已該當刑法第339條之4第1項第2款之要件甚明，而該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。

本案詐欺集團成員使用人頭帳戶供被害人轉帳，並由被告前往提領後，再轉交與上開詐欺集團上手劉家豪，且被告亦明知上開情節而為本案犯行，所為顯係掩飾、隱匿詐欺所得之去向、所在，且有洗錢之故意，揆諸前揭說明，要與洗錢防制法第14條第1項之要件相合。

㈡核被告所為，係刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

㈢被告與劉家豪、「鯉魚」、上開欺集團不詳成員間，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告以一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

㈤被告前因詐欺取財案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定，於108年8月16日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案相同罪質之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈥刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判決參照）。

又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決參照）。

查：本院審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟為本案犯行，其本案犯罪之情狀，實難認其犯行在客觀上有足以引起一般同情之情狀，且按刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，依被告之犯罪情節，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形。

而衡酌近年來詐欺集團猖獗，犯罪手法惡劣，嚴重破壞社會成員間之基本信賴關係，政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，而被告竟仍為本案上開犯行，實屬可責，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他實施詐欺取財之人心生投機、甘冒風險繼續犯之，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條之餘地，併此敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用洗錢防制法第14條第1項、刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項、第42條第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌近年來詐欺猖獗，犯罪手法惡劣，嚴重破壞社會成員間之基本信賴關係，政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，而被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟為上開犯行，實屬可責，自應予以相當之非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、分工情形，及其於犯罪後坦承犯行之犯後態度，然未與告訴人蔡淑美和解或調解成立，亦未賠償告訴人蔡淑美，暨告訴人蔡淑美所受之損害，又兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，量處有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣2萬元，並諭知罰金如易服勞役以新臺幣1千元折算1日之標準。

復說明：㈠洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；

犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」

為刑法沒收規定之特別規定，自應優先於刑法相關規定予以適用，亦即就洗錢行為標的之財物或財產上利益，均應依洗錢防制法第18條規定沒收之。

惟上開條文雖採義務沒收主義，卻未特別規定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，致該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，有所疑義，於此情形自應回歸適用原則性之規範，即參諸刑法第38條第2項前段規定，仍以屬於行為人所有者為限，始應予沒收。

至於洗錢行為本身之犯罪所得或犯罪工具之沒收，參酌該條立法理由，應適用104年12月30日及105年6月22日修正公布之中華民國刑法沒收專章之規定。

㈡「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決要旨參照）。

是以犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分受所得之數為沒收。

查被告就其所提領告訴人蔡淑美受詐欺轉帳入上開兆豐銀行帳戶之款項，被告於原審審理時稱：其已將提領之全數金額交付與劉家豪等語（見原審卷第184頁），則該等金額均非屬被告所有，且無證據證明仍在被告實際管領中，自無庸依洗錢防制法第18條第1項前段規定沒收。

而被告於本院審理時陳稱：當初「鯉魚」告知我每領1萬元可以得到200元之報酬，係月結，而我還沒有領到報酬之前，就被警察查獲，就本案並無領到報酬等語（見原審卷第184頁）。

而觀諸卷內證據資料，尚無證據證明被告就本案已從中獲取任何報酬或不法利得，自無諭知沒收犯罪所得或追徵其價額之餘地。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持；

被告上訴意旨以其犯後配合警方及檢調單位查案，有協助警方去抓劉家豪等人，其犯後態度良好，原審量刑過重云云。

惟刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

原審就被告之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。

是被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 吳 麗 琴

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。