臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,110,金上訴,478,20210414,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度金上訴字第478號
上 訴 人
即 被 告 張家銘


上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度金訴字第287 號中華民國109 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第1913號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年貳月。

應執行有期徒刑壹年伍月。

事 實

一、丙○○於民國108 年12月初某日，基於參與犯罪組織犯意，加入真實姓名年籍不詳綽號「仙人掌」等人所組成之3 人以上，以實施詐術為手段，具持續性及牟利性之結構性組織詐欺集團（下稱本案詐欺集團，無證據證明成員中有未滿18歲之人；

所涉參與犯罪組織犯行，另經臺灣臺中地方法院以109 年度金訴字第156 號判決判處罪刑，上訴後由本院以 109年度金上訴字第2249號案件審理，不在本案審理範圍），擔任提領詐欺贓款之車手工作。

丙○○於參與本案詐欺集團期間，與「仙人掌」及本案詐欺集團其他不詳成員，共同意圖為自己不法所有，基於3 人以上詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之一般洗錢犯意聯絡，分別為下列犯行：㈠由不詳成員於108 年12月4 日下午2 時13分許，撥打行動電話予丁○○，佯裝為丁○○孫子，訛稱：欲向丁○○借款云云，致丁○○陷於錯誤，於同日下午2 時29分許，將新臺幣（下同）10萬元匯入 ○○○（無證據證明係本案詐欺集團成員）申辦之中華郵政台南安平郵局帳號：00000000000000號金融帳戶（下稱安平郵局帳戶），丙○○旋依「仙人掌」之指示，持安平郵局帳戶提款卡，自同日下午3 時12分至16分許止，在臺中市○○區○○○路0 段000 號「OK便利商店」霧峰五福門市，操作自動櫃員機提領帳戶內之款項共計10萬元（提領2 萬元共5 次，另扣手續費共25元），復於不詳時、地，將上開提領款項交付本案詐欺集團不詳成員收受以轉交上手，以此方式製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而隱匿詐欺犯罪所得，丙○○並因此獲得報酬2 千元。

㈡由不詳成員於108 年12月6 日下午4 時57分許，撥打電話給乙○○，佯裝為購物平台人員，訛稱：因購物系統遭駭客入侵，誤將乙○○設定為批發商而重複訂購，為避免信用卡扣款，需依指示操作匯款云云，致乙○○陷於錯誤，於同日晚上6 時24分、25分許，接續將49,989元、49,993元轉入○○○（無證據證明係本案詐欺集團成員）申辦之中華郵政枋寮郵局帳號：00000000000000號金融帳戶（下稱枋寮郵局帳戶），丙○○旋依「仙人掌」指示，持枋寮郵局帳戶提款卡，自同日晚上6 時41分至45分許止，在臺中市○○區○○路 0段000 號「統一便利商店」新里門市，操作自動櫃員機提領帳戶內之款項共計10萬元（提領2 萬元共5 次），復於不詳時、地，將上開提領款項交付本案詐欺集團不詳成員收受以轉交上手，以此方式製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而隱匿詐欺犯罪所得，丙○○因此獲得報酬2 千元。

嗣因丁○○、乙○○發覺有異報警處理，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

上訴人即被告丙○○（下稱被告）經本院合法傳喚，有本院送達證書及被告之臺灣高等法院前案案件異動查證作業資料（本院卷第45、65頁）在卷可稽，其無正當理由，於110 年3 月30日審判期日未到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。

二、以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官於本院準備程序表示同意有證據能力（本院卷第55-57 頁），被告於原審未表爭執，於本院則經合法傳喚無正當理由不到庭，亦未提出書狀為任何證據能力之抗辯。

又本案所引用之非供述證據，檢察官未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告經本院合法傳喚，未到庭應訊，然上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理時均自白不諱（警卷第5-10頁；

偵卷第19-21 頁；

原審卷第84、155 、162-163 頁），並經證人即被害人丁○○、乙○○於警詢證述其等遭詐欺之情節明確（警卷第15-19 、49-53 頁），且有員警職務報告書、偵查報告、南投縣政府警察局草屯分局豐城派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、被害人丁○○之匯款申請書、安平郵局帳戶之交易明細、道路及「OK便利商店」霧峰五福門市之監視器錄影畫面截圖、告訴人乙○○提出之轉帳明細資料、臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、枋寮郵局帳戶之交易明細、道路及「統一便利商店」新里門市之監視器錄影畫面截圖（他卷第7-9 頁；

警卷第3 、21、23、27-32 、55、57、65-73 頁）在卷可稽，被告上開任意性自白核與事實相符，應可採信。

基上所述，本件事證明確，被告上開一般洗錢、三人以上共同犯詐欺取財犯行，均堪以認定，應依法論科。

四、論罪之理由㈠洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。

倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得（如：詐欺、加重詐欺等），即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。

又過往實務見解，雖認行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例規範之洗錢行為，惟依修正後洗錢防制法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2條第1 或2 款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓物行為視之（最高法院108 年度台上字第1744號、109 年度台上字第436 號判決意旨參照）。

本案詐欺集團不詳人員，使被害人等將款項匯入集團掌控之上開人頭帳戶，由被告提款後轉交上手，以隱匿其等詐欺所得去向，業如前述，所為已切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源或本質，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪者，揆諸前開說明，此部分所為核與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之要件相合。

㈡依被告所述情節及卷內證據，參與本案上開犯行者，至少有被告、「仙人掌」及向被害人等施行詐術之本案詐欺集團不詳成員，為3 人以上無訛。

是核被告如事實欄㈠㈡所為，均係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

事實欄㈡之被害人遭詐欺後雖有多次匯款行為，惟彼此間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，均以視為數個舉動之接續施行，應合為包括之接續一行為評價。

至上開被害人匯入款項，雖均遭多次提領，惟此僅係車手接連提取行為，尚非屬刑法上之接續犯。

㈢被告參與本案詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告與本案詐欺集團其他成員間，就上開加重詐欺、洗錢犯行，分工領款車手之任務，堪認被告就其等各自參與部分，與參與犯行之各該成員間，有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，就所犯上開加重詐欺、一般洗錢等犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈣被告如事實欄㈠㈡所犯一般洗錢罪、三人以上共同詐欺取財罪，均有部分合致，且犯罪目的單一，均係想像競合犯，本院審酌上開各罪之法定刑及被告於偵查、審判均自白一般洗錢犯行，符合洗錢防制法第16條第2項減輕其刑規定等情，均依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。

㈤詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，應依遭詐騙之被害人人數計算。

被告所犯如事實欄㈠㈡所示2 罪，犯意各別，行為互殊，被害人不同，應分論併罰。

㈥想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。

其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405、4408號判決意旨）。

又洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」。

查被告於偵查及審理，均自白本案之一般洗錢犯行，原均應依上開規定減輕其刑，惟被告所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯中之輕罪，而被告就本案各次犯行均從一重之刑法三人以上共同詐欺取財罪處斷，該重罪並無法定減刑事由，參照最高法院108 年度台上大字第3563號裁定法理，無從再適用上開條項規定減刑，僅能於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事由，俾免有重複評價之情，併予敘明。

㈦刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判決意旨參照）。

近年詐騙集團盛行，屢造成被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，此為立法嚴懲之理由，被告參與本案詐欺集團擔任車手人員，圖以詐取財物方式牟取不法利益，主觀可非難性高，危害社會秩序甚鉅，其犯罪情狀，客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，並無情輕法重，顯可憫恕之情狀，無從依刑法第59條規定酌減其刑。

被告上訴徒以其於本案詐欺集團非居核心角色、已與被害人和解填補其等損失、配合查緝上手等情，請求依上開規定減輕其刑，為無理由，更何況被告於原審與被害人丁○○、乙○○成立調解後，並未確實依調解內容履行，有本院公務電話紀錄可參（本院卷第59、61頁) ，益顯其上訴之主張無可採取。

五、本院之判斷㈠原審審理結果，認被告如事實欄㈠㈡所示犯行罪證明確，予以論罪科刑及定應執行刑，並敘明不沒收被告犯罪所得之理由，固非無見。

惟本案被告係從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，並無適用洗錢防制法第16條第2項規定減刑其刑餘地，業如前述，最高法院108 年度台上字第4405號判決意旨，係認「法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內」等語，並非謂應逕依上開法文規定減輕其刑，原審逕依洗錢防制法第16條第2項規定，對被告本案所犯各罪均減輕其刑，適用法則即有不當。

被告上訴主張本案應有刑法第59條規定之適用，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌詐欺集團犯罪危害民眾甚鉅，為政府嚴加查緝並加重刑罰，被告正值青年，不思循正當管道獲取財物，貪圖不法利益，價值觀念偏差，所為已嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間信任關係，造成被害人丁○○、乙○○精神痛苦，並利用人頭帳戶、由非金融帳戶所有人提領款項等方式，製造金流斷點，藉此掩飾及隱匿本案詐欺所得之去向、所在，以逃避國家追訴處罰，所生危害非輕，誠屬不當；

並兼衡被告參與本案犯罪之分工、角色深淺，犯後於警詢、偵查、原審均坦然認罪，就一般洗錢犯行，符合自白減刑之規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），雖於原審與告訴人乙○○及被害人丁○○成立調解，惟僅分別給付4 千元、3 千元予告訴人乙○○、被害人丁○○，其後即未依約賠償（詳見原審卷第175-176 、187-190 、195 頁；

本院卷第59、61頁）之犯後態度；

暨被告於原審自陳國中肄業之智識程度，再婚育有1 名子女、從事種植金針菇工作，與母親、子女及哥哥一家人同住、家庭經濟不好（原審卷第164 頁）之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。

且審酌被告本案所犯2 罪，係於108 年12月4 日、6 日所為，時間極為密接，犯罪手段與態樣相同，同為侵害財產法益，並非侵害不可代替或不可回復性之個人法益（參刑事案件量刑及定執行刑參考要點第24、25點) ，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告參與情節及被害人等所受財產損失等情況，定其應執行刑如主文第2項所示。

又被告本案犯行既有上述判決適用法則不當之違法，檢察官雖未提起上訴，第二審法院仍無刑事訴訟法第370條所規定不得諭知較重於原審判決之刑之禁止不利益變更原則之限制，附此說明。

㈢被告上開2 次加重詐欺犯行，各獲有2 千元之犯罪所得，業如前述，原應宣告沒收或追徵。

然被告於原審與告訴人乙○○及被害人丁○○成立調解，並已分別給付4 千元、3 千元業如前述，已超出其實際獲取之犯罪所得，達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如於本案仍諭知沒收其犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，尚有過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，裁量不予宣告沒收。

另被告所提領如事實㈠㈡所示款項，均已轉交詐欺集團上手，業如前述，非屬被告所有，亦非在其實際掌控中，其就所掩飾、隱匿之財物不具所有權及事實上處分權，無從依洗錢防制法第18條第1項就所提領全部金額諭知沒收，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 簡 芳 潔
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 張 惠 彥

中 華 民 國 110 年 4 月 14 日