臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上易,170,20220823,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第170號
上 訴 人
即 被 告 彭惠紅


選任辯護人 林詮勝律師
自 訴 人 向鼎有限公司

法定代理人 羅詠茵
自訴代理人 林柏裕律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院109年度自字第2號中華民國110年11月2日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分之宣告刑及定應執行刑，均撤銷。

甲○○經原判決認定所犯如附表編號1-3所示之罪，各處如附表編號1-3主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事實及理由

一、本案審理範圍：民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」

查本案係於上開規定修正施行前之109年1月21日繫屬原審法院，並於修正施行後之111年2月23日繫屬本院，有臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）收文戳章、臺中地院111年2月20日中院平刑超109自2字第1110013076號函上之本院收文戳章（原審卷第9 頁；

本院卷第3頁）可考，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。

又參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

查上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時表示：我認罪，僅針對量刑上訴等語，並撤回量刑以外部分之上訴，有審判程序筆錄、撤回上訴聲明書可參（本院卷第182、199頁)，依前述說明，本院僅就原審判決有罪部分量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名㈠犯罪事實：甲○○自101年3月1日起受向鼎有限公司（下稱向鼎公司）僱用，並派駐在該公司設於臺中市○區○○路000號之「○○○○○診所」（下稱○○館）擔任店長職務，負責業務招攬、填載收費單據、收取顧客消費款項後匯回向鼎公司等事宜，為從事業務之人，竟利用職務之便為下列犯行：⒈顧客丙○○曾向○○館購買「童顏線」療程（價格為新臺幣《下同》52000元）、「除斑」療程，總價11萬餘元，丙○○於105年6月16日前來○○館施作「童顏線」療程，並將全部購買療程之價金以面額8萬元之郵政匯票1紙（發票日105年6月15日、受款人甲○○）及現金3萬餘元交付甲○○，甲○○即意圖為自己不法之所有，基於業務侵占犯意，將上揭郵政匯票及現金其中之52000元予以侵占入己，未繳回向鼎公司。

⒉顧客丁○○曾向○○館購買「縫雙眼皮」療程，於106年1月20日將價金25000元以現金交付甲○○，同日適有顧客戊○○因向○○館購買「鬆筋」療程，價金55000元，以其臺北富邦商業銀行（下稱臺北富邦銀行）信用卡刷卡2筆支付，金額各為30000元、25000元，甲○○即基於行使業務登載不實文書之犯意及意圖為自己不法之所有，基於業務侵占犯意，將丁○○所交付現金25000元侵占入己，未繳回予向鼎公司，復在其業務上製作之顧客戊○○課程-產品收費表上「金額」欄、「付款日期/付款方式」欄分別虛偽登載「30000」、「刷30000」；

在顧客戊○○會員收費單上「總價」、「本次付款」、「付款方式」欄均虛偽登載「30000」，並接續將顧客丁○○會員收費單上「付款方式」欄原已勾選「現金」劃除，改勾選不實之「EDC」（按即信用卡），復將戊○○之25000元刷卡簽單裝訂其上，將上開文書向向鼎公司申報而行使之，藉此營造顧客戊○○個人僅購買1筆金額30000元，顧客丁○○則係以刷卡支付費用之假象，足生損害於向鼎公司對客戶資料、財務管理之正確性。

⒊顧客乙○○曾向○○館購買「做臉」療程（價格為20000元）、「玻尿酸」療程（價格為30000元），總價50000元，乙○○於106年1月25日將現金50000元交付甲○○，甲○○即基於行使業務登載不實文書之犯意及意圖為自己不法之所有，基於業務侵占犯意，將上揭現金其中30000元侵占入己，未繳回予向鼎公司，復接續在其業務上製作之顧客乙○○課程-產品收費表上「內容課程/產品」欄、「金額」欄分別僅虛偽登載「Blink1支」、「10000」及「HA1支」、「10000」；

在顧客乙○○106年1月25日會員收費單上「總價」欄虛偽登載「10000」，並在「付款方式」欄虛偽勾選「手刷單」；

在顧客乙○○106年2月15日會員收費單上「總價」欄虛偽登載「10000」，並在「付款方式」欄虛偽勾選「手刷單」，將上開文書向向鼎公司申報而行使之，藉此營造顧客乙○○僅消費20000元，且係以信用卡支付之假象，足生損害於向鼎公司對客戶資料、財務管理之正確性。

㈡所犯罪名：犯罪事實㈠⒈所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；

犯罪事實㈠⒉⒊所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及同法第216條、215條行使業務上登載不實文書罪。

三、上訴理由之論斷：㈠被告上訴後，於本院坦承犯行，並與自訴人成立調解，同意給付自訴人賠償金，並已於111年8月5日依約給付完畢，有本院111 年度刑上移調字第187 號調解筆錄、被告提出之匯款單在卷可參（本院卷第163-164、193頁），是被告之犯後態度、量刑基礎已有改變，原審未及審酌，即有未洽，原判決之量刑既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將此部分撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前並無前犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚佳，為本案行為時受僱於自訴人，竟未忠實履行其義務，反將業務上持有款項吞入己，且在業務上文書登載不實進而行使之反，致自訴人受有財產損害，足生損害於自訴人企業經營、財務控管之正確性，且徒增無辜顧客之困擾，為不足取，惟犯後於本院坦承犯行，並與自訴人成立調解並已全數賠償之態度，並審酌其自陳為○○畢業之智識程度，目前於美容業工作，有一個未成年○○之家庭生活、經濟狀況（原審卷二第193頁；

本院卷第189-190頁）等一切情狀，就被告如原判決犯罪事實欄㈠～㈢所示犯行，各處如附表編號1-3主文欄所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。

並衡酌被告本案行為係分別於105年6月、106年1月間所為，有所間隔，犯罪手段、態樣相同或類似，同為侵害財產法益，並非侵害不可代替或不可回復性之個人法益，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及自訴人所受財產損失等情況，定應執行刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，茲念被告一時失慮，致罹刑典，犯後於本院坦認犯行，並已賠償自訴人，業如前述，足認被告已具悔意，自訴人亦同意予被告緩刑之機會（本院卷第164頁)，其經此偵審程序與論罪科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核上情，認被告所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2 年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 簡 芳 潔
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵

中 華 民 國 111 年 8 月 23 日

附表
編號 犯罪事實 主文 1 原判決犯罪事實欄一㈠ 甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 原判決犯罪事實欄一㈡ 甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
3 原判決犯罪事實欄一㈢ 甲○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。