臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上易,41,20220223,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第41號

上 訴 人
即 被 告 鄒宗益


上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院110年度易字第570號中華民國110年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵緝字第242號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、鄒宗益意圖為自己不法之所有，基於毀越門窗侵入住宅竊盜之犯意，於民國109年8月20日某時，搭乘不知情之林信良（由臺灣彰化地方檢察署檢察官另為不起訴處分）所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱「本案車輛」），至彰化縣○○鎮○○路0段000號洪文祥住處附近下車，再步行至洪文祥住處，並於同日13時39分許，沿洪文祥住處牆壁爬上2樓，再以不詳器具打破窗戶後，侵入洪文祥住處，而竊取屋內3樓神明像上金牌1條及2樓主臥房抽屜內珍珠項鍊1條。

嗣鄒宗益得手後欲離開，洪文祥於1樓客廳發現異樣上樓查看，正好碰見鄒宗益，雙方因而發生拉扯（未達使洪文祥難以抗拒之程度），鄒宗益並伺機奪門而出，再乘坐林信良上開車輛逃逸。

二、案經洪文祥訴由彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、上訴人即被告鄒宗益（下稱被告）於本院審理時稱沒有意見（見本院卷第49至50、72至73頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第73至78頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。

經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告否認有何毀越門窗侵入住宅竊盜之犯行，辯稱：我和證人林信良（下稱證人）之間有過結，且證人在法庭親口證實當初喝美沙酮，於警詢、偵訊及原審也說詞不一，且他與我在訴訟，雙方有恩怨，他的證詞不能採信；

又監視器畫面上嫌犯的刺青和我不一樣，我的刺青是閃電；

另外，開庭時法官沒有讓我詰問證人，法官和檢察官一直指導證人要咬我；

我當天並沒有到告訴人洪文祥（下稱告訴人）住處竊盜云云（見本院卷第7、48、50至51、72至77頁）。

經查：㈠告訴人之住處於109年8月20日遭頭戴頭套、左手臂有刺青之男子打破窗戶後侵入竊取屋內3樓神明像上金牌1條，及2樓主臥房抽屜內珍珠項鍊1條，且當時告訴人發現後並與該男子短暫拉扯，其後該男子即由告訴人住處後門逃逸等情，業據告訴人於警詢及原審審理證述在卷（見偵卷第17至19頁，原審卷第95至98）。

此部分之事實，先可認定。

㈡證人於警詢時陳稱：我曾在109年8月20日13時39分許，搭載被告前往告訴人住處附近，監視器畫面中，戴頭套行竊之人即為被告，當天我載被告至彰化縣ＯＯＯＯＯ路附近讓被告下車，之後便開出去路口等他，過了大約20至30分鐘左右，被告就再打電話叫我過去下車的地方找他，並在該處附近等他，約過了20至30分鐘後，被告就跑回來找我，並向我表示他被人發現了，要我載他離開，之後我將他載到彰化縣ＯＯ鄉ＯＯ村，他就拿了5、600元給我要讓我加油，之後我就離開了；

這次是被告要我載他過去的，我與被告是同事關係，沒有仇怨或糾紛等語（見偵卷第10至11頁）；

於偵訊時陳稱：109年8月20日我有載被告到二林找朋友，後來被告下車，我在那邊等他，穿紅衣站在車旁的人是我，後來我載到他之後，他沒有說什麼，上車之後我們就走了等語（見偵卷第119至121、141至143頁）；

於原審審理時證稱：「（法官問：是否在先前所為之陳述記憶較為深刻，今日因為有些狀況可能有搞混的地方？）是。

（法官問：你之前陳述你與鄒宗益有糾紛，是否屬實？）是。

（法官問：你是因為這件糾紛，而於之前有虛偽陳述之情形？）沒有。

（法官問：你警詢所述為實話？(點頭）」等語（見原審卷第106至107頁）。

經核與告訴人住處附近109年8月20日之監視器畫面截圖所示：13時15分34秒許 有名頭戴頭套身穿黑色上衣之男子出現在告訴人住處旁之道路上 13時15分51秒許 該戴頭套身穿黑色上衣之男子走向附近巷道內 13時17分28秒許 本案車輛出現在告訴人住處附近之道路上，且有名身穿紅色衣服之男子（即證人）站在車旁 13時17分54秒許 本案車輛開往附近巷道內之樹下 13時29分30秒許 該戴頭套身穿黑色上衣之男子走向停在樹下之本案車輛 13時29分42秒許 該頭戴頭套身穿黑色上衣之男子又走回告訴人住處附近 13時54分16秒至26秒許 該戴頭套之男子自告訴人住處開始跑向本案車輛處，當時穿紅色衣服之男子（即證人）則在站在本案車輛旁 13時54分47秒許 本案車輛即開往巷道外道路 等情（見偵卷第21、23、25、31、33頁）大致相符。

足認證人上開警詢、偵訊及原審審理時所證，應可採信。

㈢再者，該頭戴頭套身穿黑色上衣之男子於13時39分左右，以攀爬方式進入告訴人住宅行竊，攀爬過程可見該人之左手臂上有刺青，右手臂則無刺青，其後於13時51分左右，則由告訴人住處後門逃逸等情，有告訴人住處109年8月20日之監視器畫面截圖所示：13時39分7秒許 該戴頭套身穿黑色上衣之男子沿告訴人住處牆壁攀爬，右手臂無刺青 13時39分9秒許 該戴頭套身穿黑色上衣之男子，沿告訴人住處牆壁攀爬，左手臂上有刺青 13時51分28秒許 該戴頭套身穿黑色上衣之男子，自告訴人住處後門逃逸 13時51分30秒許 該戴頭套身穿黑色上衣之男子繼續逃逸 等情可證（見偵卷第27、29頁），核與前述告訴人住處附近監視器畫面截圖所示時間點相符，且與原審當庭勘驗被告手臂刺青位置後所示：「1.被告之左手臂上有大片刺青，中有紅色交錯線條，被告刺青範圍為肩膀至手肘上方約5公分處（拍照附卷）。

2.被告之右手臂上無刺青。」

等結果尚屬一致（見原審卷第46、53至57頁）。

是互核告訴人於警詢、原審審理之證述、證人於警詢、偵訊及原審審理時之證述，與告訴人住處附近及住處之監視器畫面截圖、原審勘驗刺青位置結果，堪認被告即為於109年8月20日下午，經由不知情之證人搭載前往告訴人住處行竊之頭戴頭套、身穿黑色上衣之男子無訛。

㈣被告雖稱：證人在法庭親口證實當初喝美沙酮，於警詢、偵訊及原審說詞不一，實不能採信云云。

然按告訴人、證人之陳述有部分有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有所矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判決意旨參照）。

經查：1.本件經原審當庭勘驗證人警詢錄音錄影光碟結果，其中證人之陳述連續未中斷，對於員警所提出之問題均能迅速回答而未有遲疑，且其精神狀態亦未見到有受到影響之處，神情自然而無倦容，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第105頁），是證人於警詢之陳述，並無精神狀態受影響而無法表達之情事。

2.證人雖於偵訊及原審審理時改稱不知頭戴頭套、身穿黑色上衣之男子是何人等語。

然證人：①於警詢時明確陳稱：頭戴頭套、身穿黑色上衣之男子即為被告，當日搭載被告至告訴人住處附近讓被告下車後，即開出去路口等候被告，且約過20至30分鐘後被告跑回來找我並表示被人發現，要求載其離開，我與被告是同事關係，沒有仇怨或糾紛等語（見偵卷第10至11頁）。

②於偵訊時改稱：不知道頭戴頭套、身穿黑色上衣之男子是何人，當日有載被告到二林找朋友，後來被告下車，我在那邊等他，穿紅衣站在車旁的人是我，後來我載到他之後，他沒有說什麼，上車之後我們就走了等語（見偵卷第119至121、141至143頁）。

③於原審審理時先證稱：我不知道監視器畫面上短褲黑色上衣的男子是誰，當日我前往該處是為了向朋友買毒品，後來等不到人就走了，我不知道該匆忙跑上我車後的黑衣男子是誰，因為我和被告有恩怨，所以警詢才說是他，案發當天我沒有開車載被告，我現在還會怨恨被告等語（見原審卷第100至101頁），惟經檢察官質以「既然你怨恨他，為何今日不乾脆繼續指認該黑衣男子是鄒宗益，而是證稱你不認識該名黑衣男子？」等語後，即沈默不語，且經檢察官請求提示偵訊筆錄後，又改稱：「要去拿毒品的時候有載鄒宗益要一起去拿。」

等語（見原審卷第102頁）。

④於原審審理時證稱：「（法官問：你那天去載的人是誰？）忘記了。」

「（法官問：案發當天你有無載鄒宗益？）我沒有載他。

（法官問：偵訊中你稱有載鄒宗益，並稱是要去買毒品，此部分也是虛偽陳述？）（沈默...)」等語（見原審卷第106頁），惟經法官諭請被告暫至庭外後，證人則證稱：「（法官問：是否在先前所為之陳述記憶較為深刻，今日因為有些狀況可能有搞混的地方？）是。

（法官問：你之前陳述你與鄒宗益有糾紛，是否屬實？）是。

（法官問：你是因為這件糾紛，而於之前有虛偽陳述之情形？）沒有。

（法官問：你警詢所述為實話？(點頭）」等語（見原審卷第106至107頁）。

3.是自證人上開證述過程以觀，其於偵訊及原審審理時所述情節，確有不斷翻異之情形。

然參酌前開判決意旨，本院認依證人警詢所述、告訴人之指述及上述監視器截取畫面結果，證人於偵訊及原審審理時所述與警詢相異部分，因與其他卷內證據不符，且其於偵訊、原審審理之證述過程，已有強詞刻意迴護被告之情形，而難以採信。

相對於此，證人於警詢所述之內容，不僅離案發時點較近，受自身利害關係考量及外力影響之可能性低，且與告訴人所述及現場監視器截取畫面相符，是自應認警詢及與警詢相一致之偵訊及原審審理證述，可資採信。

是被告上開所辯，要難採取。

㈤再被告雖辯稱：地院從頭到尾都沒有讓我詰問證人，法官和檢察官一直在指導證人要咬我云云（見本院卷第77頁）。

惟按「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。」

刑事訴訟法第47條定有明文。

本件原審於交互詰問證人時，均令被告在場，其間被告曾詰問證人：「如果那個人跟你有仇，你是否會去載他？」等語（見原審卷第103頁）；

於原審法官勘驗警詢光碟後詢問被告意見時，被告亦曾稱：「警詢時證人林信良稱我們沒有仇恨不屬實。」

等語（見原審卷第106頁）。

嗣於證人有上開證述矛盾、反覆而顯有因被告在場而不能自由陳述之跡象時，原審法官始令被告暫退庭，其後並請被告入庭告以證人證述之要旨，被告亦表示沒有意見後，始令證人離庭，過程並無指導證人如何證述，亦無不告以陳述要旨或給予對質詰問機會之情事等情，均有原審審判筆錄附卷可參（見原審卷第100至107頁）。

是被告上開辯解，亦難採信。

㈥至起訴書雖記載被告所竊取之財物尚有耳環1副（見起訴書第1頁），然告訴人於原審審理時已證稱：耳環有找到，竊嫌將耳環丟在旁邊，後來我打掃時有在2樓衣櫃旁邊找到等語（見原審卷第98頁），足認並無失竊耳環乙事，且此部分業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正刪除（見本院卷第71頁），自不在審判範圍內，附此敘明。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1、2款之毀越門窗侵入住宅竊盜罪。

㈡被告前於108年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以107年度簡字第2224號判決判處有期徒刑5月確定，於同年3月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第30頁）。

其於受有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯有期徒刑以上之罪，核屬累犯。

依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告於本案之犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、本院之判斷原審認被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第1、2款、第47條第1項等規定，並審酌被告正值壯年，竟不思以正當方式取得財物，而任意竊取他人之財物，未能尊重他人之財產權，行為殊不可取；

且被告前有數次因竊盜案件經論罪科刑之紀錄，素行難認良好，併斟酌被告犯罪之手段、犯罪後之態度、所竊得財物之多寡；

兼考量被告高職畢業，目前為瀝青柏油工程之機械操作人員，月薪約新臺幣（下同）6萬元，尚積欠卡債8萬多元，未婚，無子女之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，並說明：未扣案由被告竊得之金牌1條及珍珠項鍊1條，屬其本案犯罪所得，且未歸還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上述意旨仍執前詞，核無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊閔傑提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民
法 官 邱 鼎 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日

附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。