臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上更一,11,20220419,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上更一字第11號
上 訴 人
即 被 告 王希瑜（原名王芷渝）
女 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第572號中華民國110年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第3569號），提起上訴，本院判決（110年度上訴字第980號）後，經最高法院撤銷發回更審，本院更行判決如下：

主 文

原判決關於王希瑜部分撤銷。

王希瑜犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。

事 實

一、王希瑜明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦屬藥事法所管制之偽藥，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國108年4月8日凌晨某時許，在彰化市○○街000號「富黎汽車旅館」包廂內，將其向黃稟宥（所犯販賣第三級毒品罪，經原審判處有期徒刑三年八月，復經本院及最高法院上訴駁回確定）購入之愷他命摻入香菸（尚無證據證明摻入之愷他命純質淨重達20公克以上），無償提供給蘇○○當場施用。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告於本院審理時對於證據能力未聲明異議（見本院卷第82至87頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 訊據被告矢口否認上開轉讓愷他命之犯行，辯稱：是王○○叫我去買，並脅迫我拿給別人施用，且我並沒有拿給蘇○○施用，當場還有其他傳播小姐，是蘇○○看錯了云云。

惟查：㈠被告就上開轉讓愷他命犯行於偵訊及原審審理時均自白不諱（見108年度他字第1513號卷《下稱他1513卷》第411頁，原審卷第74、148、154至155頁），且於偵訊時供認：當天的愷他命及毒品咖啡包都是我跟「奶粉」一起去拿了，拿回來後我跟「奶粉」把愷他命捲成K菸，我有拿給蘇○○施用等語明確（見他1513卷第409至411頁），核與同案被告黃稟宥於偵訊及原審之供述（見他1513卷第495至497頁，原審卷第74、154頁）及證人蘇○○於警詢、偵訊之證述（見109年度偵字第3569號卷《下稱偵3569卷》第75至82、83至85頁，他1513卷第401至403頁）相符，並有道路監視器畫面照片、富黎汽車旅館及全家便利商店彰化自強店相對位置圖、道路監視器畫面及富黎汽車旅館包廂照片、車輛詳細資料報表、車行紀錄等在卷可憑（見他1513卷第15至17、19、39、41、43、45、117、143頁），是被告本案犯行，已堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟被告於警詢、偵訊及原審審理時均未提及遭王○○脅迫提供毒品給他人施用之情節，且依證人王○○於偵訊及本院審理時證稱：因為我當時詐騙的錢是進去被告的帳戶，提款卡也在被告那邊，被告當時只有跟我說要用錢，並沒有說要去買毒品，後來被告就自己聯絡毒品藥頭買毒品，並到汽車旅館對面的全家超商去領款，我並沒有拿給蘇○○施用等語（見偵3569卷第257至261頁，本院卷第91至95頁）、證人蘇○○於偵訊時證稱：當時在包廂內，我沒有聽到有人叫被告去買愷他命或毒品咖啡包，後來被告出去包廂後再進來就拿出愷他命，跟另外一個女生開始製作K菸，我問被告這是什麼，是否可以施用，接著我就出於好奇吸了1口等語（見他1513卷第401至403頁）及證人吳○○於偵訊時證稱：當晚我沒有聽到有人說要去買愷他命或毒品咖啡包等語（見偵3569卷第307至308頁），足見被告當時係自行離開包廂前往便利商店提款，向黃稟宥購買毒品後返回包廂，再將愷他命捲成K菸自行提供給蘇○○施用，是被告當時並非係受王○○指示去購買毒品及受王○○脅迫而提供給蘇○○施用甚明，且蘇○○於偵訊時明確提及當時被告與另外一個女生開始製作K菸等情，顯見蘇○○當時自無誤認被告與該名女子之可能，是被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開轉讓愷他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪及法律適用之說明 ㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥及科學上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。

又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。

查本案被告所轉讓之愷他命並非屬注射液型態，應非屬合法製造無誤；

此外，依卷內證據資料亦無從證明該愷他命係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是依經驗法則判斷，被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥。

㈡又行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。

而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。

是依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法之規定論處。

是核被告本案轉讓愷他命之犯行，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。

㈢又藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則其轉讓偽藥之行為自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形，併此說明。

㈣按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用，此為最高法院最近之一致見解（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。

而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。

依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法。

查：⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修法後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法之必要。

而經比較新舊法，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

被告於本院審理時雖否認上開犯行，然其於偵查及原審審理時均坦承犯行，仍合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，是依該條項規定，減輕其刑。

⑵另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。

查被告於警詢時供稱：本案轉讓之愷他命是向黃稟宥購買等語（見他1513卷第21至22頁），而彰化縣警察局彰化分局依憑被告上開指述因而查獲黃稟宥，由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，就黃稟宥販賣第三級毒品愷他命予被告部分提起公訴，經原審判處有期徒刑三年八月，再經本院及最高法院上訴駁回確定等情，有彰化縣警察局彰化分局108年6月4日彰警分偵字第1080022679號函、偵查隊偵辦黃稟宥毒品案偵查報告暨檢附之蒐證照片、富黎汽車旅館及全家便利商店彰化自強店相對位置圖（見他1513卷第11至19頁）；

臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第3569號起訴書；

臺灣彰化地方法院109年度訴字第572號刑事判決、本院110年度上訴字第980號刑事判決、最高法院111年度台上字第100號刑事判決可佐，足徵檢警機關確有因被告供出毒品來源而有查獲其他正犯之情形，並斟酌毒品危害防制條例第17條第1項規定之立法意旨、本案犯罪情節、查獲經過及被告個人情狀等，認對於被告依該條項規定減輕其刑，應已足以評價其對於查獲毒品來源之貢獻程度，尚不宜遽予寬惠至免除其刑之程度，是被告本案犯行，依該條項規定減輕其刑，並依刑法第71條第2項規定遞減輕之。

四、撤銷改判之說明㈠原審認被告本案轉讓偽藥犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟原審未及依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定予以減刑，尚有未恰。

被告上訴雖否認犯行，然經本院論駁如前，其上訴為無理由，惟原判決既有前揭未及審酌之處，自仍應由本院將關於被告王希瑜部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告對於愷他命戕害身心，應有充分認識，竟漠視法律禁令，而為轉讓偽藥犯行，所為已損害國民身心健康，且促成毒品之流布，惟衡酌其轉讓偽藥之數量不多、犯後態度、無犯罪前案、高中畢業、從事美髮業、家庭生活狀況（見本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，判決如主文。

本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 吳 姁 穗

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
【論罪科刑法條】
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。