臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上訴,1031,20230727,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1031號
上 訴 人
即 被 告 邱建中




選任辯護人 洪嘉蔚律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳語潔





選任辯護人 林盛煌律師
許琬婷律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第463號中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第6759號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、庚○○與丁○○前因故而互有嫌隙，丁○○遂邀集甲○○、己○○及乙○○於民國109年7月30日晚上11時59分許，分別騎機車共同前往苗栗縣竹南鎮找尋庚○○所駕駛之車輛下落，嗣於丙○○位於苗栗縣○○鎮○○街00巷00號住處附近發現庚○○所駕駛之車輛後，便將該車輛拍攝下來，且傳送該車輛照片予庚○○之姊姊，以確認是否為庚○○所駕駛之車輛，庚○○之姊姊隨即發送訊息通知庚○○表示丁○○可能前往尋仇乙節，庚○○便告訴丙○○對方要來談判，嗣庚○○持如附表編號1所示之小鋁棒(已扣案)、丙○○持如附表編號2所示鋁棒(已扣案)便一起到上址住處樓下，俟丁○○等人抵達上開龍富街15巷巷口時，庚○○、丙○○與真實姓名年籍不詳綽號「阿明」、「阿文」、「阿龍」、「阿鈺」之成年人聚集該處，共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施強暴之犯意聯絡，由庚○○手持小鋁棒、丙○○手持鋁棒及上開四名真實姓名不詳之成年人（其中三人分持不詳之棍棒，未經扣案）追打丁○○、甲○○、己○○、乙○○等人，丁○○、乙○○、甲○○均有被傷害到，丙○○、庚○○以此方式聚眾實施強暴行為(傷害部分，均未據告訴)，達到危害周遭公眾安寧、社會安全造成恐懼不安之程度；

嗣丁○○之父親邱國哲經通知後，趕到上開現場，見到丁○○逃往巷內，丁○○並同時打電話通知陳東和前往現場搭載，邱國哲隨後於現場與庚○○發生衝突，便拿下庚○○與丙○○的小鋁棒、鋁棒，且持上開鋁棒傷害庚○○，庚○○因此受有腦震盪併頸部挫傷、左大腿挫傷瘀腫、四肢多處挫傷等傷害（傷害部份與丁○○、邱國哲達成和解，未提出傷害告訴）；

嗣經員警據報搭載丁○○前往現場處理，陳東和、陳衍棟並經丁○○通知到達現場，員警嗣於丙○○上址住處前停車場扣得丙○○、庚○○所有之如附表所示鋁棒1支、小鋁棒1支，始悉上情。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、上訴人即被告（下稱被告）丙○○及其辯護人均辯稱：被告丙○○第2次警詢筆錄中所為不利己之陳述，係因員警以被告丙○○等人與被害人丁○○等人已私下和解，但被告等第一次警詢筆錄內容與被害人所述不一致為由，要求被告丙○○重新製作，顯見被告丙○○上開第2次警詢筆錄中不利己之陳述，係有遭員警不正詢問所為，欠缺任意性，且與事實不符，不具有證據能力（本院卷一第140頁）。

上訴人即被告（下稱被告）庚○○及其辯護人均辯稱：被告庚○○第2次警詢筆錄製作前，員警即告知被告庚○○，既然被告庚○○和對方丁○○等人已經和解，彼此都沒有要向對方提告，警詢筆錄就形式上做一做就好，現場人可隨意指認，至於現場鋁棒來源，建議被告庚○○稱是自己的，便宜行事即可，被告庚○○即受員警此等不正詢問影響而於第2次警詢時為不利己之陳述，欠缺任意性，且與事實不符，無證據能力。

（本院卷一第43頁）。

按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述，則其取得自白之程序，已非適法，不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，此據刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

審諸上揭規定禁止以不正方法取得被告自白取供之立法目的，乃慮及刑事訴訟之目的本在發現實體真實，使國家得以正確適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，然其手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權，遂於前開條文明定倘被告接受訊問時遇有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形時，即推定其有虛偽自白之危險，進而排除其證據能力。

如法院經調查結果認定被告自白係以不正方式取得，自應依法加以排除，不得作為證據；

惟倘有客觀事證足認被告之自白要非訊問人員逕以違法方式所取得，而係出於自由意思所為、且其自白之陳述堪認與事實相符者，尚難謂該自白毫無證據能力可言。

經查，被告丙○○、庚○○之第2次警詢，均由證人即警員辛○○負責詢問，此有被告2人第2次警詢筆錄末詢問人欄蓋有「巡佐辛○○」印文可按（偵6759號卷一第63頁、第95頁），亦據證人辛○○證述明確（本院卷一第419、422頁）。

而證人辛○○於本院審理時到庭證稱：「（問：之前庚○○她們的辯護人所說，還有丙○○他們辯護人也都有提到說，你們在做筆錄之前有跟他講說，雙方已經和解了，大事化小小事化無，有這些內容嗎?）沒有。」

（本院卷一第420頁）、「（問：你有沒有因為他們（指被告2人與被害人等）雙方已經和解了，然後跟兩位被告說你們雙方既然已經和解了，但是你們之前製作筆錄所講的跟被害人所講的不一致，這樣不好處理，所以要重新製作?）沒有」（本院卷一第422、423頁）等語。

被告庚○○於本院審理時亦陳稱：製作筆錄前，請我們（指被告2人）去廁所跟我們講了很多話的警員，並不是辛○○，我只知道那警員戴眼鏡，不知道他是誰等語（本院卷一第421、422頁）。

稽以被告丙○○、庚○○之第2次警詢筆錄記載之內容（偵6759號卷一第55至63頁、第85至95頁），證人辛○○除於詢問之初，均依法告知被告犯罪嫌疑及詢問時得行使之權利外，均以開放式問題詢問被告丙○○、庚○○，並無誘導情形，採一問一答方式為之，由被告丙○○、庚○○分別針對問題內容，就案情為連續之陳述，被告丙○○、庚○○於警詢之末經問以：「你是否於自由意識狀態下接受警方製作筆錄?警方有無對你嚴刑逼供或威逼利誘?」，均答以「是。

沒有。」

，且筆錄經被告2人親閱後確認無訛始逐頁簽名，並於筆錄末之「受詢問人」欄簽名無誤。

本院亦分別勘驗被告丙○○、庚○○之第2次警詢光碟，畫面均顯示被告丙○○、庚○○坐著接受警員詢問，被告丙○○、庚○○不斷回答警員的問題，神情自然，整個警詢筆錄過程看不出有遭受警員強暴、脅迫或利誘等不正方法詢問等情，有本院勘驗筆錄可參（本院卷二第6頁、第58頁），足證被告丙○○、庚○○各於第2次警詢所為不利己之陳述均係出於自由意志為之，並非遭受詢問警員以強暴、脅迫、誘導或利誘等不正方法取供所致，且被告丙○○、庚○○於第2次警詢所為不利己之陳述，核與被害人丁○○等人證述情節及本院勘驗案發時現場監視器錄影光碟結果相符（詳後述），而合於事實，自有證據能力。

被告丙○○及其辯護人、被告庚○○及其辯護人上開所辯，顯非事實，均無可採。

二、另按刑事訴訟法第100條之1第1項前段規定：「訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影」，同條第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。

考其立法目的，在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。

倘其陳述能證明係出於自由意志而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其陳述無證據能力（最高法院108年度台上字第4123號刑事判決參照）。

本件被告丙○○、庚○○之第2次警詢均有依法錄影、錄音，業據證人辛○○證述明確（本院卷一第420頁），經本院向苗栗縣警察局竹南分局函調取上開警詢光碟，並進行勘驗結果，僅有影像畫面而無聲音，此有本院勘驗筆錄可按（本院卷二第6、58頁），本院即向苗栗縣警察局竹南分局函詢查明其原因，該分局嗣函覆附件即證人辛○○之職務報告稱：因其職務調動，將電腦內的logitech錄影軟體內錄影檔轉存至隨身碟，經檢視警詢錄影影像原始檔，因隨身碟毀損導致警詢錄影檔案僅有影像而無錄影聲音等語，此有苗栗縣警察局竹南分局112年4月25日南警偵字第1120030689號函及附件職務報告可參（本院卷二第27至29頁），足見被告丙○○、庚○○之第2次警詢光碟僅有影像而無聲音，純係因科技設備故障所致，自難認員警有惡意不依法全程連續錄音之情形。

況且被告丙○○、庚○○二人並未爭執第2次警詢筆錄內容之真實性，僅爭執其等第2次警詢之不利己陳述係出於不正方法而欠缺任意性，然被告丙○○、庚○○之第2次警詢不利己陳述均出於自由意志，且與事實相符，已如前述，縱令上述第2次警詢光碟因科技設備故障而無聲音，致詢問程序稍嫌微疵，仍難謂其等陳述無證據能力。

三、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

被告庚○○之辯護人主張丙○○之第2次警詢陳述無證據能力。

惟查，證人丙○○於本院審理時就其與庚○○是否有本案犯行及扣案之鋁管及小鋁棒是否為丙○○、庚○○所有等節證述內容與其第2次警詢陳述尚有不符，本院審酌丙○○第2次警詢距離案發時間僅1日之隔，對案情記憶猶新，且較無受外部人、事、物影響之可能，其所述係出於自由意志且與事實相符，亦如前所述，是丙○○之第2次警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明庚○○有本案犯罪事實所必要，對被告庚○○言，丙○○之第2次警詢陳述自有證據能力。

四、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405 號判決意旨可參。

是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356 號判決意旨可參）。

證人甲○○、邱國哲、丁○○於檢察官偵訊時，以證人身分所為之陳述，均經具結以擔保其陳述之真實性，且無證據顯示渠等之證述有遭受外力不當影響而顯不可信之情況。

再者，證人邱國哲、丁○○於原審審理時，證人甲○○於本院審理時，均已到庭作證，並經被告等及其辯護人行使對質詰問權，堪認業經合法調查，是證人邱國哲、丁○○、甲○○於偵訊之證述，均有證據能力。

五、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，除上述證據以外，本件判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告二人及渠等之辯護人均未爭執此等證據之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

六、本件以下所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告丙○○、庚○○固不爭執於109年7月30日晚上11時59分許，在苗栗縣○○鎮○○街00巷00號被告丙○○住處樓下與丁○○、甲○○、己○○、乙○○等人發生爭執之事實，惟矢口否認有何意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，於原審被告2人均辯稱：並無持小鋁棒、鋁棒毆打丁○○等人，是丁○○、邱國哲等人持兇器到被告丙○○家中打被告庚○○，被告丙○○、庚○○均係為自保才搶下上開小鋁管棒、鋁棒等物，其等何錯之有?且其等只有兩人，沒有所謂年籍不詳之人，其他人可能是同棟住戶云云(原審卷第59至63頁、第81至85頁、第254至255頁)；

於本院審理時，被告丙○○辯稱我是要護送庚○○回家而已，就遇到丁○○等人過來，不管三七二十一就衝著我們打，我們並無準備任何兇器下樓云云（本院卷二第194頁）；

被告庚○○辯稱丙○○擔心我的安危要護送我下樓，我們手上沒有準備任何兇器，丁○○等人就直接衝過來要打，丙○○說有話好說，丁○○等人仍下手毆打云云（本院卷二第195頁）。

㈡經查：⒈證人邱國哲於原審審理時證稱：我騎摩托車到達現場，有看到丁○○被三、四個人持木棍鐵棒追，我看到丁○○跑進巷子，我沒有看到丁○○被打到，是看到三、四個人在追丁○○，庚○○、丙○○手上有拿鋁棒，旁邊二個年輕人也有拿，當日丁○○有受傷，我到場搶了庚○○的鋁棒等語（原審卷第183至187頁)；

於偵訊中結證稱：我到現場時，看到兩個人在追打丁○○，當時很暗不確定打人是誰，廖盛忠看到我就先離開，之後庚○○、丙○○就拿棍子靠近，我搶走棍子，對方至少4個人以上，我現場看到丁○○逃進巷子，對方有持鐵棍叫囂，後來警察就來了等語(偵6759號卷二第169頁)。

⒉證人丁○○於原審審理時證稱：當時我與甲○○、己○○騎車過去，後面來的有陳東和、陳衍棟，還有我爸爸，騎車過去就看到一群人拿著棒子，然後站起來衝過來，大約有5至8個人，有看到有人手上有鋁的棒球棍，其他很像是工地會看到那種鐵管，他們衝過來就追著我們跑，我就騎車往前衝，然後撞到牆之後，我跟乙○○就爬牆翻過去，走到另一個巷子，遇到警察，就跟警察講是前面那個巷口，警察載我們到那邊，到了現場就看到庚○○、丙○○在那邊；

我有被揮到一下，但是沒有傷痕、沒有去驗傷，被打到後才通知邱國哲，陳衍棟是後來到的，扣案的小支鋁棒是對方一群人手上持的，誰拿的不確定等語（原審卷第189至205頁)；

於偵訊中亦結證稱：109年7月30日晚上11時59分許，在苗栗縣○○鎮○○街00巷附近尋找之前打我的車子，找到後準備報警，我看到車子後對方就衝出來，我們這邊有我、陳東和、甲○○、己○○、乙○○，我們5人沒有拿武器，對方則有廖盛忠、丙○○、庚○○及其他人，對方有持武器等語(偵6759號卷二第154頁)。

⒊證人甲○○於偵查中結證稱：109年7月30日晚上11時59分許，在○○鎮○○街00巷附近，打鬥當時有我、丁○○、己○○、乙○○，我們當時騎車，對方有7、8個人，有幾個有拿椅子、球棍等武器，對方把我們趕到一個死路，我們就棄車逃跑，我後來到龍鳳宮附近找邱國哲，跟邱國哲說丁○○被打，邱國哲就過去，我後面也跟著過去，我第二次回現場才看到陳衍棟等語(偵6759號卷二第161至162頁)；

於本院審理時證稱：案發當日，我有跟丁○○到案發現場，我們好像有4或5個人騎2部或3部機車去，我們當時沒有帶工具或棍棒等物品，對方差不多有7、8個人，我們騎車過去的時候，就有很多人衝過來，我不記得他們手上有沒有拿東西，看到對方衝過來，我就趕快跑了，不知道有誰被打等語（本院卷二第121至124頁）。

⒋證人己○○於原審審理時證稱：我和丁○○、乙○○、甲○○一起騎車過去，我騎機車載乙○○，丁○○的爸爸(指證人邱國哲)比較後面到，我們騎機車過去巷子，還沒停下車就一堆人衝出來，有些人拿著一些棍棒，預估有4至5人以上，我沒有被打到，我們騎到巷尾，車子放在原地就跑了，後來看到警察到場等語(原審卷第218至227頁)。

⒌證人乙○○於原審審理時證稱：我和丁○○、己○○、甲○○先在龍鳳宮集合然後3台機車一起過去，己○○騎我的機車載我，我們一到巷口沒多久對方就衝出來追打，我和丁○○就棄車往死巷子方向跑，對方10多人是在門口等，對方有拿椅子、木頭棍棒、鋁棒，我跑的時候腰部有被棍棒打到等語(原審卷第228至241頁)。

⒍又證人丁○○雖與被告庚○○前有糾紛，然審酌證人丁○○於偵查、審理中證述之內容，並無誇大構陷被告二人之情，本院審酌其前後證述之一致性等情節，應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告二人之情；

另證人邱國哲、甲○○、己○○、乙○○均與被告二人無其他不睦或過節，衡情證人邱國哲、甲○○、己○○、乙○○當應均無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告二人之理，況證人丁○○、邱國哲、甲○○、己○○、乙○○分別於偵查及原審或本院審理中均係經具結後證述，除已以刑事責任擔保其等證述之可信性外，且綜觀其等證述內容，前後經交互詰問過程就事發經過、被告二人確有聚集三人以上、持有棍棒追打等情節之證述，互核均前後相符，情節大抵一致，尚無明顯重大瑕疵可指，綜合上開證人證述內容，足徵被告丙○○、庚○○確有於上開時間、地點，因被告庚○○與丁○○彼此間之糾紛，於丁○○偕同甲○○、己○○、乙○○騎乘機車到達被告丙○○住處附近尋釁之際，被告丙○○、庚○○二人即分持鋁棒、小鋁棒，與真實姓名年籍不詳綽號「阿明」、「阿文」、「阿龍」、「阿鈺」等人聚集共同追打丁○○、甲○○、己○○、少年乙○○，而對之施以強暴行為無訛。

⒎況被告丙○○於第2次警詢時供稱略以：查扣之鋁管1支是我的，小鋁棒是庚○○的，上開鋁管是防身用途，109年7月30日23時30分在○○鎮○○街巷口，我當時與庚○○在一起，丁○○及4個年輕人過來，嗆我跟庚○○「好膽麥走」，然後我持鋁管1支、庚○○持小鋁棒1支追上去，對方就跑掉了，當時三樓的住戶「阿明」、「阿文」因為知道有人找庚○○，就各持1支鋁棒下樓來幫忙，監視器翻拍畫面現場共6名，另外兩名綽號叫「阿龍」及「阿鈺」，我所持的鋁棒是我自己本身的，庚○○所持的是他自己的，其他人的我不清楚從何處取得等語（偵6759號卷一第57至61頁）；

被告庚○○於第2次警詢時亦供稱：查扣是小鋁棒是我的，鋁棒1支是丙○○的，做為防身用途使用。

（你於109年7月30日23時30分與何人在○○鎮○○街00巷口?你當時在做何事?）當時丁○○拍了一張我車子停在丙○○住家樓下的照片給我姊，我姊打電話警告我，我下樓查看車輛要返回丙○○住家時，就看到三台機車對著我大喊「麥造」，丙○○跟他朋友聽到後就衝出來要保護我，當時對方機車疑似要直接撞我，丙○○跟他朋友才追上去等語(偵6759號卷一第87至93頁)。

渠等均坦承於上開時間、地點，被告2人及丙○○之友人即真實姓名年籍均不詳綽號「阿明」、「阿文」、「阿龍」、「阿鈺」等人分別持鋁棒等物，追打騎乘機車前來之丁○○、甲○○、己○○及乙○○等情無訛，且經本院勘驗卷附案發時現場監視器錄影光碟（置於偵6759號卷二第485頁）結果，「一、檔案名稱：PETY0299.MP4 總長：1分52秒（下稱檔案一），於00：00：52一台機車快速駛過，隨後陸續出現四個人跑過去（其中第一位及第四位，清楚可見手持棍棒），隨後又陸續有兩個人跑過去。

於00：01：28，該六人又一起跑回來，於00：01：33，消失於畫面。」

、「二、檔案名稱：ULYJ5381.MP4總長：2分46秒（下稱檔案二），畫面顯示路邊停放五輛轎車，於00：00：22，畫面出現一人，路過兩台白色轎車時，回頭看了一下車子，於00：00：28，消失於畫面。

於00：00：53，該人再次出現於畫面，經過上開兩台白色轎車，隨後便跑步離開。

於00：01：01，畫面出現兩台機車經過，有五人（皆持棍棒）緊追在後，隨後又出現1人（未持棍棒）追上，於00：01：24，消失於畫面。

於00：01：45，該五名持棍棒之人及一名未持棍棒之人，再度出現於畫面，迅速跑過去，於00：01：52，消失於畫面。

於00：01：59，畫面顯示該六人聚集在一起，於00：02：38，開車駛離。」

，此有本院勘驗筆錄可稽（本院卷一第330、331頁）。

上開檔案一所顯示手持棍棒之第四位跑者即為被告庚○○，業據證人辛○○、丁○○證述在卷（本院卷一第330、331頁），檔案二所顯示持棍棒之五人中，第一位為被告丙○○，第五位則是被告庚○○，亦據被告丙○○、庚○○供承在卷（本院卷一第333頁），並有現場監視器錄影畫面翻拍照片及扣押物照片在卷(偵6759號卷一第307至313頁、第317至323頁）及附表所示之物扣案可佐，足見被告2人上開供述情節與案發時現場監視器錄影畫面顯示結果及上開證人證述情節相符，而與事實相合，堪以採憑。

是被告丙○○、庚○○確有於上開時間，與真實姓名年籍均不詳綽號「阿明」、「阿文」、「阿龍」、「阿鈺」等人聚集於上開地點，分別持鋁棒等物追打丁○○、甲○○、己○○、乙○○等人，至可認定。

⒏至證人曾怡雯於原審審理時雖證稱：丁○○帶一群人騎機車持類似棒球棍之類的過來，看到庚○○就衝向庚○○打，丙○○大喊不要這樣有話好好說，對方就慢慢的散了，丙○○持樓下木頭的東西揮舞把對方趕跑，後來邱國哲又帶一群人過來，因我懷有身孕，丙○○即叫我趕快上樓把門鎖好不要下來，我不知道警察到場時鋁棒為何在丙○○、庚○○手上等語(原審卷第242至248頁)在卷；

惟審酌證人曾怡雯為被告丙○○之妻，其是否有維護被告二人之可能已有可疑，再審酌證人曾怡雯就被告二人是否持有棍棒聚集三人以上等情，於作證過程中就此部分之詢問顯有避重就輕之情，先是證述被告丙○○大喊後對方即慢慢散去，後又證稱被告丙○○有持木頭似物品揮舞用以趕跑對方，且對於為何警方於被告二人處查獲鋁棒、小鋁棒證述稱其不知情等語，且證人曾怡雯上開證述被告二人是否聚集三人以上持有兇器之情，與證人丁○○、甲○○、己○○及乙○○前開證述及上開案發時現場監視器錄影光碟勘驗結果已有不符，亦與被告二人前述警詢之供述內容相悖，故證人曾怡雯所證述之內容尚無從為被告二人有利之認定。

⒐另證人葉芯妤於原審審理時證稱：我住於該處二樓，有看到庚○○被一群人打等語(原審卷第250至251頁)，核其所述與證人丁○○、甲○○、己○○及乙○○前開證述及上開案發時現場監視器錄影光碟勘驗結果已有不符，亦與被告二人前述警詢之供述內容相悖，是亦難據為有利被告二人之認定。

㈢綜上所述，被告丙○○、庚○○前開所辯顯係事後卸責之詞，要無可採。

本案事證明確，被告丙○○、庚○○上開共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴行為之犯行，均堪認定，應分別依法論科。

二、按刑法第150條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，且聚集之人數明定為三人以上，而不受限於須隨時可以增加之情形，乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害。

查被告丙○○、庚○○與真實姓名年籍均不詳，綽號「阿明」、「阿文」、「阿龍」、「阿鈺」等人聚集於被告丙○○家門外巷道，自現場錄影監視器畫面翻拍照片觀之，該處為巷弄道路，自屬公共場所，渠等於該處共同持兇器追打證人丁○○、甲○○、己○○、乙○○等人，堪認已有對證人丁○○、甲○○、己○○、乙○○等人下手實施強暴，且可預見其等所為將造成公眾或他人之危害、恐懼之犯意甚明，稽之案發時係深夜時分，夜深人靜，被告等人在公共場所之巷口聚集多人並手持兇器追打丁○○等人，其集體情緒失控及攻擊狀態氛圍衍生之喧嘩嘈雜，足使周遭民眾聞之心感恐懼不安，而危害於公眾安寧、社會安全。

是核被告丙○○、庚○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。

又被告丙○○、庚○○與真實姓名年籍均不詳綽號「阿明」、「阿文」、「阿龍」、「阿鈺」等人就本案犯行，彼此有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又查證人乙○○為92年10月15日出生，於本案事發時(109年7月30日)係12歲以上未滿18歲之少年，有證人乙○○個人戶籍資料1份在卷可參(偵6759號卷二第17頁)，且證人乙○○於原審審理時證稱：我被棍棒打到腰部，有拍照沒有驗傷等語(原審卷第229至232頁)；

惟觀之當時情況，被告丙○○、庚○○雖有於夜間攜帶兇器下樓，對丁○○等人施以強暴行為，但證人丁○○、甲○○、己○○、乙○○亦證稱：見到被告二人攜帶兇器衝過來，便跳車後徒步逃跑等語，則依現場狀況實難認被告二人於案發時得以認知乙○○為未滿18歲之少年，爰不適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

三、又被告丙○○前因公共危險案件，經原審法院於107年3月14日以107年度苗交簡字第133號判決判處有期徒刑2月確定在案，後於108年1月5日入監執行，並於108年2月28日執行完畢出監；

被告庚○○前因公共危險案件，經原審法院於107年6月25日以107年度苗交簡字第653號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於107年10月16日易科罰金執行完畢，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

又基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，是為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此有大法官司法院釋字第775 號解釋文可參。

本院審酌被告丙○○、庚○○前所違犯者分別為公共危險案件，與本案所犯之罪，其罪質迥異，且犯罪行為、手段、目的均不相同，尚難認為其等具有對刑罰反應力薄弱或主觀惡性重大之情形，故本院綜合斟酌各項情狀，認被告丙○○、庚○○所為本案犯行，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰均不予加重其刑。

四、又按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；

首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；

同條第2項則規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重」，而非「加重」或「應加重」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權。

本院審酌被告丙○○、庚○○係因被告庚○○與證人丁○○間之糾紛夙怨，且因證人丁○○主動尋釁而到場，屬偶發事件，雖已聚集超過3人，然未持續增加人數，又衝突時間尚屬短暫，所生危害亦未擴散，足見被告丙○○、庚○○本案犯行侵害社會秩序之情節，無嚴重或擴大現象，是本院認尚無加重其刑之必要。

五、原審審理結果，認被告二人本案犯行事證明確，而依上揭規定予以論罪，並說明被告2人雖構成累犯，惟不依法加重其刑，及不依刑法第150條第2項規定加重其刑之理由，復審酌被告丙○○、庚○○因與被害人丁○○間細故糾紛，未思以理性方式處理，聚眾在公共場所追打被害人等，危害公共秩序並影響社會安寧，所為應予非難，兼衡被告丙○○、庚○○雖曾於警詢中坦承犯行，然於法院審理中否認本案犯行之犯後態度，並考量被告丙○○、庚○○各自犯罪之動機、目的、手段、被告各自就本案之參與程度；

復審酌被告丙○○自陳國中畢業之智識程度，目前從事臨時派遣工，日薪約新臺幣(下同)1,000元，尚有母親待其照顧之生活狀況、家庭狀況(原審卷第258頁)、被告庚○○自陳高中畢業之智識程度，目前從事工，日薪約1,100至1,200元之經濟狀況、與其弟弟同住、尚有祖父母待其照顧之生活狀況、家庭狀況(原審卷第258頁)等一切情狀，分別量處被告丙○○、庚○○有期徒刑7月，就沒收部分，並敘明扣案如附表編號1、2所示之物，分別係被告庚○○、丙○○所有，且為其等用於本案犯罪過程中實行犯行所用之物，業經被告丙○○於第2次警詢時供稱：查扣鋁棒1支是其的，小鋁棒1支是庚○○的，其現場所持棍棒是其自己本身的，庚○○所持的是他自己的，其他人的其不清楚從何處取得，當時因為邱國哲說要好好講，所以把上述兩支小鋁棒及鋁棒交給邱國哲，後來警方到場後，不知道是誰將小鋁棒及鋁棒丟在該處等語(偵6759號卷一第57頁、第61頁、第63頁)、被告庚○○於第2次警詢時亦供稱：查扣小鋁棒一支是其所有，鋁棒一支是被告丙○○所有，其所持的小鋁棒是其自己的，鋁棒是被告丙○○的，其他人的其不知道等語(偵6759號卷一第87頁、第91頁)明確，且有苗栗縣警察局竹南分局109年7月31日扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場照片3張(偵6759號卷一第307至323頁、第327至329頁)、苗栗縣政府警察局竹南分局扣押物品清單1份、扣押物品照片1張(偵6759號卷二第119頁、第121頁)附卷可考，爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。

核其採證認事用法俱無違誤，量刑核符罪刑相當原則、比例原則、公平原則，堪認妥適，應可維持。

被告丙○○、庚○○上訴，猶執前詞置辯，否認本案犯行，並無理由，應予駁回。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳昭銘提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁堯銘
法 官 羅國鴻
法 官 許文碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 詹于君

中 華 民 國 112 年 7 月 27 日

附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。

附表：
編號 扣押物品名稱 所有人 備註 1 小鋁棒 庚○○ 原審法院扣押物品清單編號002，見偵6759號卷二第121頁照片中較短者 2 鋁棒 丙○○ 原審法院扣押物品清單編號001，見偵6759號卷二第121頁照片中較長者