臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上訴,198,20220428,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第198號
上 訴 人
即 被 告 陳建銚


選任辯護人 張竫榆律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 劉修宏


選任辯護人 蘇哲科律師
上 訴 人
即 被 告 陳士豐


選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1110號，中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第13188、14037、17499號，及移送併辦：110年度偵字第21520號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

參諸上開條文第3項立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。

案經原審有罪判決部分，上訴人即被告（下稱被告）陳建銚、劉修宏、陳士豐提起上訴，其等上訴理由狀均表示原審判決之量刑過重，請依刑法第59條酌減其刑等語，並未對本案犯罪事實、沒收表示不服，於本院準備程序、審理時，亦均明示僅對量刑提起一部上訴，有本院準備程序、審判筆錄可參（本院卷第164至165、197頁)，依前述說明，本院僅就原審有罪判決之量刑妥適與否進行審理，其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名及刑之加重、減輕事由：㈠犯罪事實：⒈劉修宏、陳建銚各於民國109年10月中旬之某日起、陳士豐於同年11月下旬之某日起、鄧永昌（原審另案審理）於同年12月上旬之某日起，分別基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名、年籍均不詳之成年人發起、主持、操縱、指揮之3人以上，利用通訊軟體「微信」建立暱稱「饗食天堂」、「瓦城」等帳號，以販賣毒品營利為目的，具有持續性、牟利性之有結構性販毒集團組織。

該販毒集團組織之運作方式係將毒品由所屬真實姓名、年籍均不詳之成年成員保管藏放（俗稱「倉庫」），另委由所屬販毒集團成員以通訊軟體「微信」上開帳號，向不特定人或特定多數人發送販賣毒品之廣告訊息，並接受買家來電詢問毒品價格，先由持用上開通訊軟體「微信」帳號之人（俗稱「控機」，該帳號係綁定於原判決附表三編號4所示之手機）與購毒者聯繫確認毒品交易之種類、金額及交易時間、地點等事宜後，再視情形由「控機」親自或聯繫委由所屬販毒集團成員（俗稱「小蜜蜂」）與「倉庫」拿取毒品，並依指示於指定之交易時間、地點與購毒者交易，當場銀貨兩訖，「小蜜蜂」完成交易後，再將毒品交易所取得之價金繳回予「控機」，並輾轉繳回予所屬販毒集團之不詳成年成員，以此牟利。

劉修宏在該販毒集團擔任「控機」工作，每週可取得新臺幣（下同）1,500元之報酬，並在該販毒集團工作約兩個半月，共計領有約15,000元之報酬，陳建銚在該販毒集團擔任「小蜜蜂」工作，每日可領取3,000元之報酬，並在該販毒集團工作約2週，共計領有約42,000元之報酬，陳士豐在該販毒集團原係負責確認「控機」所發送之販毒廣告訊息內容，並接受買家詢問毒品價格，於109年12月下旬之某日起，開始擔任「控機」兼「小蜜蜂」之工作，並賺取販賣毒品所得之價金。

⒉劉修宏、陳建銚、陳士豐、鄧永昌加入上開販毒集團組織後，其等均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，仍分別為下列犯行：①陳建銚、劉修宏及其等所屬不詳販毒集團成年成員，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，以如原判決附表一編號1、2所示之工作模式，分別於原判決附表一編號1、2所示之交易時間、地點與方式，以如原判決附表一編號1、2所示之交易對價，分別販賣原判決附表一編號1、2所示之毒品予各該編號之購毒者。

②劉修宏、陳士豐、鄧永昌及其等所屬不詳販毒集團成年成員，共同基於販賣第三級毒品愷他命、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮等毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）以營利之犯意聯絡，以如原判決附表二編號3至5所示之工作模式，分別於原判決附表二編號3至5所示之交易時間、地點與方式，各以如原判決附表二編號3至5所示之交易對價，分別販賣原判決附表二編號3至5所示之毒品予各該編號之購毒者。

③陳士豐及其所屬不詳販毒集團成年成員，共同基於販賣第三級毒品愷他命、混合第三級毒品之毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，以如原判決附表二編號6至12所示之工作模式，分別於原判決附表二編號6至12所示之交易時間、地點與方式，各以如原判決附表二編號6至12所示之交易對價，分別販賣原判決附表二編號6至12所示之毒品予各該編號之購毒者。

㈡所犯罪名：被告陳建銚所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告劉修宏所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

被告陳士豐所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

㈢刑之加重、減輕事由： ⒈刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，司法院釋字第775號解釋以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案，裁量是否依該規定加重最低本刑。

被告陳士豐本案犯行均符合累犯規定，關於累犯之加重，原審業已詳敘：被告陳士豐前曾因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以107年度易字第92號判決判處有期徒刑3月確定，於107年5月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。

其於受前揭有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯。

審酌被告陳士豐經徒刑之執行完畢後，理應產生警惕作用，並能因此自我控管，避免再觸犯刑罰法律規定，詎其於前揭徒刑執行完畢後未久，卻又故意再犯本案有期徒刑以上各罪，並審酌被告本案犯行危害非輕及所犯各罪之法定刑，依累犯規定分別加重其最低本刑，尚無所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

經核並無不當。

被告陳士豐上訴意旨雖以：前案與本案罪質不同，前案是易科罰金執畢，執行完畢時間與本案有期間區隔，被告陳士豐並無對刑罰反應力薄弱等情為由，主張不需要依累犯規定加重其刑。

然本案依刑法第47條第1項規定，加重其刑，經核並無致被告陳士豐所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則無違。

被告陳士豐此部分主張即無可採。

⒉毒品危害防制條例增定第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

」被告劉修宏、陳士豐就所犯販賣第三級毒品而混合有二種以上之毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。

⒊被告陳建銚、劉修宏、陳士豐就所犯販賣毒品各罪部分，均合於偵查及歷次審判中均自白之要件，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒋被告陳建銚、劉修宏、陳士豐就所犯參與犯罪組織罪部分，均合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段偵審自白減刑之條件，就其等所犯參與犯罪組織罪屬想像競合之輕罪，量刑時併予審酌。

⒌被告3人之辯護人雖均以：被告3人年紀輕，有正當工作，所涉犯行情輕法重等情為由，主張均依刑法第59條酌減其刑。

惟按刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止酌減其刑之濫用，而嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，是此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則。

亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。

考量被告3人共同參與販毒集團，並利用電子通訊、網際網路等傳播工具，向不特定人或特定多數人發送販賣毒品之廣告訊息，以有組織之商業模式販售毒品，對國民健康、社會風氣及治安所造成之危害非輕，且其等利用電子通訊之匿名性及集團成員間之分工，造成犯罪查緝困難且難以溯源，犯罪手段狡黠詭詐，情節非輕；

況被告3人所犯販賣各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已較各該罪之法定刑大幅降低，倘再遽依刑法第59條規定減輕其刑，除對其等個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險販毒，而無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，實難認有過重而情堪憫恕之情形。

辯護人等上開主張即難採憑。

三、上訴理由之論斷： ㈠被告陳士豐上訴主張不需要依累犯規定加重其刑，暨被告3人之辯護人主張均依刑法第59條酌減其刑，俱無足採，業如前述。

而刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。

本件原審量刑時，已說明其分別以行為人之責任為基礎，審酌：毒品對社會秩序及國民健康之危害至深且鉅，販賣毒品行為之情節尤重，更應嚴加非難，對違犯者不宜輕判，以期降低毒品氾濫，被告3人無視國家禁絕毒品之禁令，加入販毒集團，共同販賣第三級毒品，其中被告劉修宏、陳士豐販賣混合2種以上第三級毒品之毒品咖啡包，更屬於新興毒品類型，其等所為均助長毒品流竄，肇生他人施用毒品之來源，戕害他人身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，本均不宜輕縱；

惟審酌被告3人均為86年次，年紀尚輕，犯後均已知坦承犯行，態度尚可，並審酌被告陳建銚先前並無前科紀錄，素行尚可，其在該販毒集團僅係擔任最基層、遭查獲風險最高之「小蜜蜂」工作，於本案所涉販賣第三級毒品之犯行僅2次，然各次毒品交易金額均為4,000元，金額非少，及其自陳為大學國貿系畢業學歷之教育程度，從事白牌計程車司機、架設基地台工作，現從事中古車買賣業務；

被告劉修宏在該販毒集團擔任「控機」工作，為該販毒集團之中堅成員，統合、安排「倉庫」、「小蜜蜂」與購毒者之間相關交易細節，就同一販賣毒品之犯行，其可非難性應較諸其他共犯嚴重，所涉販賣毒品犯行之次數非少，且各次交易對象均為不同購毒者，交易金額自1,200元至7,000元不等，及其自陳為高中肄業學歷之教育程度，原本與友人從事虛擬貨幣投資工作，現在租車行工作；

被告陳士豐在該販毒集團原本擔任確認販毒廣告內容、接受買家諮詢價格之業務工作，後自行擔任「控機」兼「小蜜蜂」工作，所涉販賣毒品犯行之次數最多，惟其交易對象除與被告劉修宏共犯者外，購毒者僅有紀鈞耀、黃偉嘉、謝昆宏3人，且其中紀鈞耀更已屬於該販毒集團販賣毒品咖啡包之「老主顧」，及其自陳為高中畢業學歷之教育程度，從事工廠加工、美髮學徒、直播經紀等工作，暨其等所述各自之家庭生活狀況、本案犯罪目的、動機、手段、其等參與該販毒集團工作期間久暫及各次毒品交易金額、種類、數量等一切情狀，分別量處如原判決附表一所示之刑（被告陳建銚為附表一編號一至二所示部分，被告劉修宏為附表一編號一至五所示部分，被告陳士豐為附表一編號三至十二所示部分）。

另審酌被告3人所犯各罪之犯罪時間之期間與集中程度甚高、犯罪手段與行為態樣均大致相同（僅被告陳士豐之行為態樣差異較大），且所犯之罪均屬於侵害社會法益犯罪，罪質均相同，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，及以被告3人之年齡，若定以過重應執行之刑，其效用可能隨長期刑之執行等比例地大幅下跌，效用甚低，對於被告3人之教化效果亦不佳，並加重國家財政無益之負擔，而有害於被告3人日後回歸社會暨上述各情等一切情狀，分別定被告陳建銚應執行有期徒刑4年2月，被告劉修宏應執行有期徒刑5年6月，被告陳士豐應執行有期徒刑6年11月。

核其量定之刑罰，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

被告劉修宏之辯護人另爭執：被告劉修宏與陳士豐如原判決附表二編號3-5共同販毒部分，被告劉修宏所受刑度比構成累犯之陳士豐重，不合理等語，然查，原審判決對此已載明陳士豐此部分犯行之工作模式僅係負責確認販毒廣告內容，接受買家詢價（即陳士豐所述斯時屬「見習」），被告劉修宏則擔任「控機」聯繫購毒者，亦即劉修宏與陳士豐此部分犯行所分擔之工作模式不同，輕重有別，刑度自有所差異，原審審酌各自犯罪情狀分別量處適當之刑，難認有何不妥。

關於被告陳士豐如原判決附表二編號3-5所示之犯行部分，所分擔任之工作較輕，原審判決斟酌及之，已如前述，況且，被告陳士豐參與販毒犯罪組織而從事販毒犯行，為共同正犯，被告陳士豐之辯護人請求就被告陳士豐此部分犯行再依幫助犯規定減輕其刑，於法不合，亦難採憑。

㈡販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，而依毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上以上毒品罪，係適用販賣第三級毒品之法定刑，並「加重其刑至二分之一」。

原審判決就被告陳建銚所犯論以2次共同販賣第三級毒品罪（原判決附表一編號一、二），依序量處有期徒刑3年10月、3年9月，並於上開宣告刑度最長為有期徒刑3年10月，合併刑期為7年7月之外部性界限內，定應執行有期徒刑4年2月；

就被告劉修宏所犯論以4次共同販賣第三級毒品罪（原判決附表一編號一、二、四、五）、1次共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（原判決附表一編號三），依序量處有期徒刑3年11月、3年10月、3年10月、4年、3年9月，並於上開宣告刑度最長為有期徒刑4年，合併刑期為19年4月之外部性界限內，定應執行有期徒刑5年6月；

就被告陳士豐所犯論以5次共同販賣第三級毒品罪（原判決附表一編號四、五、七、九、十一）、5次共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（原判決附表一編號三、六、八、十、十二），依序量處有期徒刑3年9月、3年11月、3年10月、4年2月、4年2月、3年9月、3年8月、3年8月、3年8月、4年3月（均累犯），並於上開宣告刑度最長為有期徒刑4年3月，合併刑期上限30年之外部性界限內，定應執行有期徒刑6年11月，皆屬低度之定刑。

被告陳士豐之辯護人舉他案泛稱本件定執行刑過重云云，然所舉他案販賣毒品種類與本案有異，適用之法律亦有所區別，尚難比附援引，併予說明。

綜上所述，被告3人之上訴，均無非係對原判決量刑權之適法行使任意指摘，並無理由，均應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴及移送併辦，檢察林弘政到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 柏 駿
法 官 許 冰 芬

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 陳 怡 芳

中 華 民 國 111 年 4 月 28 日