臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上訴,202,20220419,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第202號
上 訴 人
即 被 告 尤永祥


指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第345號中華民國110年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8464號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、尤永祥明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力之非制式手槍、子彈、槍砲主要零件之犯意，於民國109年7月22日前半年至1年之不詳時間，在網路上以不詳金額購得如附表編號1、2所示具有殺傷力之改造手槍各1枝、編號3所示具有殺傷力之非制式子彈9顆、編號4所示之槍管1枝而持有之。

嗣於109年7月22日下午4時15分許，為警在彰化縣○○鄉○○路0段00號前查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局溪湖分局（下稱溪湖分局）報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠扣案如附表所示之物之證據能力：⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。

倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號裁判意旨可參）。

又違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；

②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；

③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；

④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；

⑤犯罪所生之危險或實害；

⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；

⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；

⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號裁判意旨足資參照）。

⒉本案係員警持原審核發之109年度聲搜字第604號搜索票欲執行梁俊傑所涉毒品案件搜索，跟追梁俊傑所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，於109年7月22日下午4時15分許，在彰化縣○○鄉○○路0段00號前，見上訴人即被告尤永祥（下稱被告）自車牌號碼0000-00號自用小客車下車，持搜索票欲對車牌號碼0000-00號自用小客車執行搜索，被告表明其非該搜索票之受搜索人「梁俊傑」，員警在上開自用小客車副駕駛座發現黑色包包，打開黑色包包後查獲如附表所示之物，並逮捕被告回派出所製作警詢筆錄時，始由被告簽立自願受搜索同意書等節，經被告自承在卷（見原審聲羈卷第100頁、原審卷第239、240頁），核與證人即警員李昆法、施柏榮、蔡永信於偵查中之證述相符（見109年度偵字第8464號卷【下稱偵卷】第131至134頁），並有溪湖分局媽厝派出所職務報告、原審109年度聲搜字第604號搜索票、自願受搜索同意書、彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、扣案物品照片在卷可考(見偵卷第9至13、27至39頁)。

原審109年聲搜字第604號搜索票之受搜索人為「梁俊傑」，搜索票記載之搜索處所為「彰化縣○○鎮○○路○○巷00○0號」、搜索範圍為「留置於上列搜索處所人員之手提包、公事包、隨身皮包、皮夾、行李、行動電話(含SIM卡)等隨身物品等隨身物品、及受搜索人使用之汽、機車等交通工具」，是員警並未取得對被告執行搜索之搜索票，又未先依刑事訴訟法第131條之1之規定取得被告同意執行搜索，亦未見有何可對被告執行附帶搜索或逕行搜索之理由，則員警對被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內之黑色包包進行搜索，可認係屬違法之搜索，扣案如附表所示之物係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。

⒊本院審酌員警雖在無客觀證據足認被告有何犯罪嫌疑，即開啟被告所駕車輛車門進行搜索，惟車牌號碼0000-00號自用小客車係梁俊傑所有，於109年7月21日交予被告使用乙節，亦經被告及證人梁俊傑陳述在卷（見偵卷第125至128、276、277頁、原審卷第240頁），並有車輛詳細資料報表附卷可稽（見偵卷第55頁）。

員警持原審核發之搜索票，原欲對受搜索人「梁俊傑」及其使用之交通工具執行搜索，於109年7月22日下午4時15分許，在彰化縣○○鄉○○路0段00號前跟追梁俊傑所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，發現1名男子自上開車輛下車，誤認該名男子為梁俊傑，方對上開車輛進行搜索，則員警斯時所為搜索行為，主觀上難認有故意以違法搜索方式取得證據之意圖，縱使客觀上違背法定程序，堪認違背法定程序之程度尚非重大。

又員警搜索過程中，被告在場，亦未表示反對，於原審審理時不爭執搜索合法性、同意扣案物有證據能力（見原審卷第243頁），堪認本案證據取得之違法，對其權益之侵害及訴訟上之防禦，並無重大之不利益；

復參以汽車因其機動性容易造成緊急狀況，及員警依被告當時神色奇怪、推託車內黑色包包非其所有等相關反應，暨被告手臂上有疑似施打毒品之痕跡而為，亦經施柏榮於偵訊時證述明確（見偵卷第132、133頁），客觀上應認有涉及犯罪之緊急情況存在。

而本案搜索所扣押之槍、彈，性質屬物證（非供述證據之一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。

又衡諸扣案之槍枝、子彈具殺傷力，被告隨身攜帶槍、彈，嚴重危害社會治安，若非員警因本案發現該槍彈，後果實難想像，相較於警方違法搜索的行為對被告之侵害，警方所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益。

⒋綜上所述，就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案搜索扣押對被告之隱私權固然有所侵害，員警所取得之證據亦對被告訴訟上防禦造成不利益，惟被告持有具殺傷力之本案槍、彈行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對被告社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。

是衡酌本案警方搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，扣案如附表編號1至4所示槍枝、槍管及子彈（含槍彈之鑑定書、初步檢視報告等衍生證據），認均有證據能力，而得採為本案之證據。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院100年度台上字第3677號判決意旨參照。

查：本案所引用下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告、檢察官、辯護人於原審準備程序均同意有證據能力（見原審卷第239、243頁），此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力，且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈢以下引用之其餘非供述證據，檢察官及其辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第240、271至272頁），核與梁俊傑於警詢、偵查及原審訊問時、李昆法、施柏榮、蔡永信於偵查中之證述相符(見偵卷第125至129、131至134、275至280頁、原審109年度聲羈字第150號卷第93至95頁)，並有溪湖分局媽厝派出所職務報告、原審109年度聲搜字第604號搜索票、自願受搜索同意書、溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、扣案物品照片、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表、車輛詳細資料報表、車輛查詢清單報表、溪湖分局109年8月20日溪警分偵字第1090016728號函所附資料稽核表、刑事實驗室紀錄、採證照片、現場證物清單、證物採驗紀錄表、鑑定許可書、内政部警政署刑事警察局109年8月31日刑生字第1090082192號鑑定書、109年9月9日刑紋字第1090091185號鑑定書、109年11月25日刑鑑字第1090085071號鑑定書、109年11月17日刑生字第1090087642號鑑定書、內政部110年3月16日內授警字第1100870664號函、彰化縣警察局110年4月28日彰警刑字第1100031102號函所附車牌號碼000-0000號、6176-W8號車行紀錄查詢資料、內政部警政署刑事警察局110年5月11日刑鑑字第1100044630號函在卷可稽(見偵卷第9至13、27至47、55、57、213至255、285至286、289至290、297至302、313、339至342頁、原審卷第163至179、223頁)；

另有扣案如附表所示之物可佐。

足認被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡按繼續犯，係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，縱有數個繼續實行之行為，考量其違法內涵之一體性，在評價上仍然視為單一行為，論以單純一罪為已足；

倘依客觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不同之數行為，而以數罪論處。

持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即一經意圖犯罪而持有槍、彈，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了之時為止。

然而行為人若同時持有多把槍枝、子彈（甲、乙槍及子彈），於持有行為繼續中，倘已經司法警察（官）或檢察官查獲其中部分槍枝（甲槍、子彈），行為人於遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行（即持有甲、乙槍及子彈行為）至查獲時即告終止。

若行為人遭查獲後，猶再繼續持有其他尚未被查獲之槍枝、子彈（乙槍、子彈），應認係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為前案持有行為之繼續，是若其前後持有行為，僅概括受一次刑罰評價，評價即有不足，自不得再與已遭查獲之前案同以一罪論，俾與憲法上罪責相當原則相侔，最高法院110年台上字第1563號判決意旨參照。

經查，被告前於109年1月13日為警查獲前1至2年間之某時，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍5枝及長槍1枝、子彈37顆，並購入具殺傷力之制式子彈13顆及制式散彈10顆而持有之，嗣於109年1月13日15時30分許為警查獲，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以109年度偵字第1021、4541號提起公訴，經原審於110年10月14日以109年度重訴字第13號判決判處有期徒刑8年，併科罰金30萬元，嗣經被告提起上訴，本院以111年度上訴字第78號判決駁回上訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審109年度重訴字第13號判決在卷可稽（見本院卷第125至144頁）。

被告供稱本案扣案之槍、彈係於109年7月22日為警查獲前半年至1年之不詳時間，在網路上購得等語，與其改造槍枝、製造子彈之時間有異，則其於前案經查獲後再持有本案之扣案槍彈，在法律評價上，應認係另行起意，而為另一獨立之持有槍彈行為，已非前案行為之繼續，附此敘明。

三、論罪科刑之理由：㈠按持有手槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言，而應逕行適用修正後之法律（最高法院102年度台上字第1582號判決意旨參照）。

查被告自109年7月22日為警查獲前半年至1年前起至109年7月22日為警查獲時止，未經許可持有前開槍、彈及槍管，為繼續犯，而被告為警查獲前，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條雖於109年6月10日修正公布，於同年月12日生效施行，然依前揭說明，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，故應逕行適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例論處。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪、第13條第4項之非法持有槍砲主要零件罪。

被告同時未經許可持有上開槍枝、子彈及槍砲主要零件，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有非制式手槍罪。

㈢被告前因傷害案件，經原審以107年度易字第345號判決判處有期徒刑6月確定，於107年10月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告未因前案執行完畢後產生警惕作用，顯見刑罰反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，並衡諸被告於本案之犯罪情節，並無因累犯之加重而生罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣駁回上訴之理由：⒈原判決認被告非法持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪、非法持有槍砲主要零件罪犯行，均事證明確，並審酌被告前於91年間曾因持有改造手槍，經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳，竟漠視法令之禁制而未經許可持有扣案如附表所示之物，對人身安全及社會治安造成潛在之危險，影響社會治安重大，實應嚴懲，惟考量被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其自陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見偵卷第17頁、原審卷第274頁），暨其持有具殺傷力手槍、子彈、槍砲主要零件之數量，未查有持以犯罪，亦未實際傷及他人或造成實際之損害等一切情狀，量處有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣（下同）12萬元，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

另就沒收部分說明：⑴扣案如附表編號1、2、4所示之物，分別為具殺傷力之非制式手槍、槍砲主要零件，係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

扣案如附表編號3所示之子彈10顆，其中送鑑定之具殺傷力子彈9顆，均已於鑑定過程中經試射擊發，失其子彈之結構及性能，而失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收；

另其餘經鑑驗後，認不具殺傷力之子彈1顆，非違禁物，亦不予宣告沒收。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

⒉被告上訴認員警違法搜索，致使被告權益受損，且扣案子彈經鑑定結果並無殺傷力，被告卻因此被判刑，原審量刑過重等語（見本院卷第25至29頁）。

惟本院認為本案員警雖係違法搜索，然就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，扣案如附表編號1至4所示槍枝、槍管及子彈（含槍彈之鑑定書、初步檢視報告等衍生證據），認均有證據能力，而得採為本案之證據，已如前述。

又附表編號3所示子彈10顆中，有1顆無法擊發，認不具殺傷力，其餘9顆子彈均可擊發，認具殺傷力，有附表編號3「備註」欄所示之鑑定意見附卷可參。

而原審就該顆不具殺傷力之子彈，並未認定被告構成非法持有子彈罪，被告前開上訴意旨容有誤會。

又量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。

原審已具體審酌被告之前科素行、持有槍、彈數量、犯行所生危害、個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，量處有期徒刑5年8月，併科罰金12萬元，所科之刑均尚屬適中，咸無輕重失衡之情形，且被告於前案為警查獲製造槍枝、持有子彈犯行後，仍繼續持有附表所示之槍彈，惡性非輕，自不宜輕縱。

故被告上訴認原審量刑過重，亦無理由。

㈤被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

四、適用之法律： 依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 李 明 鴻
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 孫 銘 宏

中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱及數量 鑑定結果 備註 1 銀色手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000) 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
內政部警政署刑事警察局109年11月25日刑鑑字第1090085071號鑑定書(見偵卷第297至302頁)。
2 黑色手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000) 認係非制式手槍，由仿GLOCK廠手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
同上。
3 子彈10顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合8.9mm金屬彈頭而成，經全部試射，9顆均可擊發，認具殺傷力；
1顆無法擊發，認不具殺傷力。
內政部警政署刑事警察局109年11月25日刑鑑字第1090085071號鑑定書、110年5月11日刑鑑字第1100044630號函(見偵卷第297至302頁、原審卷第223頁）。
4 槍管1枝 認係已貫通之金屬槍管(可供組成具殺傷力槍枝使用)，且屬槍枝主要組成零件。
內政部警政署刑事警察局109年11月25日刑鑑字第1090085071號鑑定書、內政部110年3月16日內授警字第1100870664號函(見偵卷第297至302、355頁)。