臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上訴,2272,20240327,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2272號
上 訴 人
即 被 告 楊淮鈞
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選任辯護人 陳廷瑋律師
吳鎧任律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第672號中華民國111年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第2101、10062號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

參諸該規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

本案上訴人即被告丙○○（下稱被告）不服原判決提起上訴，其於上訴理由狀及本院準備程序、審判程序明示僅就原判決科刑部分提起上訴，有刑事上訴理由狀、準備程序筆錄、審判程序筆錄可參（見本院卷第7至11、104、196、197頁)，依前述說明，本院僅就原判決關於被告量刑妥適與否進行審理，至於原判決關於被告其他部分（原判決認定犯罪事實、沒收部分），則非本院審判範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、罪名及罪數（共18罪），均如原審判決書之記載。

參、刑之加重或減輕事由：

一、一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之不法構成要件，且各有獨立之不法及罪責內涵，本質上固應論以數罪，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷，是其處斷刑範圍，係以所從處斷之重罪法定刑為基礎，另考量關於該重罪之法定應（得）加重、減輕等事由，而為決定；

至於輕罪部分縱有法定加重、減輕事由，除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，因於處斷刑範圍不生影響，僅視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時併予審酌即足。

準此：㈠參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固定有明文。

惟被告參與本案販毒集團犯罪組織，負責擔任總機工作，雖無須直接與購毒者接觸交易毒品，然其實際負責發送毒品廣告、接收購毒者訊息，並指派司機出面交易、與司機聯繫交付對象，復收取繳回之販毒款項等情，已使販賣毒品分工細緻化、組織化及層級化，加速毒品於社會上流通，及增加查緝之困難度，嚴重影響社會治安，難認其參與犯罪組織之情節輕微，自無適用上開規定減免其刑之餘地。

㈡被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項於112年5月24日修正公布，同年月00日生效。

修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段原規定：「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為：「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

前開修正後之規定，以歷次審判均自白始能減刑，要件較為嚴格，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用修正前之規定。

本案被告於偵查、原審及本院審理時，就參與犯罪組織犯行部分，均自白犯罪，依上開規定，原應減輕其刑，惟被告所犯參與犯罪組織罪，係屬想像競合犯其中之輕罪，故就其此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，應於量刑時一併審酌該部分減輕其刑事由。

原審關於刑之減輕，適用結果同上（雖未及比較新舊法，惟適用結果並無二致，故不以此原因撤銷），於法亦無不合。

二、被告就其所犯販賣毒品之犯行，於偵查及原審、本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。

三、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；

而販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之法定刑，分別為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」「7年1月以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，雖經前揭減刑後，販賣第二級毒品罪之無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑減輕為5年以上；

而販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之有期徒刑各減輕為3年6月以上、3年7月以上；

然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查本件被告係擔任總機，其既非掌握毒品來源之首腦，亦無決定並分配各成員犯罪所得比例之資格，在販毒集團內部中層級較低，此觀擔任司機者（俗稱小蜜蜂）販售咖啡包每包抽新臺幣（下同）150元，K他命2公克抽200元，大麻電子煙每組抽300元乙節，業據另案被告廖柚涼、吳念祖於檢察官偵查中證述明確（見偵2101卷二第360、372頁），遠比被告所得抽成之金額為高可以概見，相較於出面實際交易毒品並收取販毒款項之司機，犯罪情節及惡性實屬較為輕微，復因其地位較為末端，在整體犯罪組織之查獲時序上，容易為其他共犯所供出，卻不易供出其他共犯，導致得以適用前揭毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之困難度極高，慮及被告與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣毒品之犯行，均予以酌量減輕其刑；

並依刑法第70條之規定遞減之。

四、至組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」部分，業經司法院釋字第812號解釋宣告自該解釋公布之日即110年12月10日起失其效力，且於112年5月24日修正公布時刪除，自無適用上開規定，對被告為強制工作之諭知。

肆、上訴駁回之理由：

一、被告上訴意旨略以：被告已供出上手，而有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

被告參與犯罪期間不長，獲利非佳，犯後坦承犯行，也無其他犯罪前科，請考量被告於本案中並無自首及供出其他共犯之機會，且被告之子罹患重症，日後還有手術之需求，請依刑法第59條減刑並給予緩刑宣告等語。

二、被告雖供出其毒品來源為林○○，並具狀向臺灣臺中地方法院告發（因尚在檢察官偵查中，故其姓名及以下證人姓名，除姓氏外，均以○○代之），然查：㈠證人即販毒集團成員吳○○於警詢中證稱：跟林○○見面不超過10次，地點不一定，都是他問我生意好不好，安不安全，我不清楚林○○是什麼角色，韓○○有講過林○○是他大哥；

一開始於109年加入販毒集團時，先是韓○○教我工作的相關事項，過沒幾天，他帶我去汽車旅館找林○○，當日林○○也教我販毒工作的事情，後來在110年3、4月時，我跟韓○○、林○○也有見過面，林○○問我生意好不好、安不安全，沒有多說什麼等語（見他卷第105至112頁）。

證人即販毒集團成員廖○○於警詢供稱：我不認識林○○，但有接觸過，不清楚他是不是販毒集團成員，我跟他見面大約3次，兩次是去當他司機，途中他都在講電話，所以我跟他都沒有對話，另一次是大家一起去吃飯，私下他有問我平常在做什麼。

載他的那2次，是我下班以後的時間等語（見他卷第139至145頁）。

販毒集團成員許○○於警詢中陳稱：我與林○○見過2次面，1次是討論販毒的事情，另1次是一起前往臺中市區的一間律師事務所，由律師教導販毒司機如何應對警察等語（見他卷第216頁）。

依吳○○、廖○○及許○○所述，並無從確認林○○於販毒集團中參與之時間、參與之分工，而難以認定林○○與吳○○等人所屬販毒集團成員所為如原判決附表所示各次販賣毒品犯行有何犯意聯絡或行為分擔；

又集團成員韓○○於偵查中固證稱林○○為集團最終上手、幕後指揮者等語，與被告於告發時所證稱：林○○為老闆，是韓○○上面的人，與林○○曾見面3次，林○○有詢問有沒有什麼問題等語（見他卷第226頁），而有相符之處，然因韓○○已銷毀手機中所有紀錄，卷內並無證據足以佐證此情，且林○○經檢察官合法傳喚、拘提，均未到庭，現遭通緝中（見本院卷第181頁），依目前事證，仍未達逕予起訴門檻。

按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。

雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者，亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不符（最高法院110年度台上字第3941號刑事判決意旨參照）。

本件因林○○現通緝中，尚未由偵查機關查獲其犯行，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，是被告、辯護人上訴意旨，並無可採。

三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之事實予以量刑刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不得能任指其裁量不當。

而原判決之科刑，乃以卷內量刑調查資料，依刑法第57條各款所列情狀而為量刑之準據，就被告之量刑、定應執行刑詳為審酌並敘明理由（原判決第14頁第26行至第16頁第15行），所為量刑未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，核無違法或不當。

又審之被告本案所犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之法定刑，分別為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」「7年1月以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，因符合偵、審自白及刑法第59條規定等情，分別依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減輕其刑後，被告販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪所得量處之最低處斷刑為有期徒刑2年6月、1年9月、1年10月，則原審量處被告各罪有期徒刑1年9月至2年7月不等之宣告刑，及就被告所犯18次犯行，所定應執行有期徒刑3年2月，均屬偏低，並無上訴所指過重情事，縱再審酌其所稱犯後向檢察官告發林○○犯行之犯後態度，亦無法影響原判決之量刑。

是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官甲○○、乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 三 軫

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日

附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。