臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上訴,251,20220412,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第251號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 李勝逸
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第365號中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第9363號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、甲○○係彰化縣退休警察人員協會（下稱退警協會）第10屆理事長，乙○○則係退警協會會員。

乙○○前於民國108年間，對甲○○涉嫌移動並毀損其參選旗幟一事，提起違反公職人員選舉罷免法及毀損之告訴，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以108年度選偵字第61號為不起訴處分，乙○○不服聲請再議後，仍經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以109年度上聲議字第1417號駁回再議而確定，兩人因而互生嫌隙。

乙○○與其友人廖○○於109年7月2日上午，在退警協會位於彰化縣○○市○○路0段000號（即彰化縣警察局）5樓之辦公室見面，並與在場之其他人員聊天。

嗣甲○○於同日上午11時10分許進入該辦公室內，與乙○○相談不甚愉快，其他人員除廖○○外均離開該辦公室，乙○○向甲○○提起先前毀損旗幟之事，兩人因此發生口角爭執，甲○○雖可預見若與之拉扯，將有可能造成乙○○受傷，竟仍基於致乙○○成傷亦不違背其本意之不確定傷害故意，與乙○○相互拉扯，致乙○○受有左前臂及左手肘擦傷等傷害。

嗣經退警協會辦公室對面之彰化縣警察局政風室職員陳○○聽聞爭吵聲而前往查看，再返回政風室撥打電話請求派員協助處理，始為警查悉上情。

二、案經乙○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。

查證人即告訴人乙○○、證人廖○○於偵查、原審所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷被告甲○○前揭犯行之認定基礎，並無捨其等於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。

是以上開證人於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告亦於本院行準備程序時，否認證人即告訴人乙○○、證人廖○○於警詢時所述之證據能力（詳參本院卷第68、80頁），本院認為上開證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項，而認無證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本案下列所引用其他被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告更於本院準備程序時就證據能力部分表示沒有意見等語（詳參本院卷第68、80頁）。

本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、訊據被告固坦承於上開時、地與告訴人乙○○碰面等情，惟矢口否認有何傷害犯行，其於本院辯稱：案發當天是告訴人乙○○先出手打我，我有設法逃離該處並高喊救命，但告訴人乙○○仍繼續追打我，當時在辦公室裡面的只有我、告訴人乙○○與他的朋友廖○○，我是單純被打的一方，我並沒有出手拉扯告訴人乙○○等語。

二、惟查：

（一）上開犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於原審審理時具結證稱：我當天是去那邊了解關於自強活動的事情，本來跟其他退休警察相談甚歡，後來因為我和被告之間的私事，我和被告就談得不愉快而產生衝突，當時是被告將門關起來，在場的人除了我和被告，還有廖○○也在場看到全部過程，後來我和被告一直在拉扯，我抓住被告的手，被告一直在掙脫，手部受的傷應該是被告指甲造成等語（詳參原審卷第108至119頁），並有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書、告訴人乙○○手部傷勢照片、案發現場照片、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院110年8月17日一一０彰基病資字第1100800039號函暨檢附之告訴人乙○○病歷資料影本在卷可稽（詳參偵字卷第55、63至65、67至71頁，原審卷第73至85頁）。

而觀諸前揭診斷書所載，告訴人乙○○係於109年7月2日即案發當天前往該院接受急診治療，且其所受左前臂及左手肘擦傷之傷勢，核與一般遭受他人拉扯過程中可能造成之傷害相符，已難謂告訴人乙○○前揭關於受傷情形之指訴有何瑕疵，應非無憑。

（二）再者，證人即在場目擊之廖○○於偵訊時具結證稱：告訴人乙○○先質問被告當初為何要破壞他的旗幟，2人就吵起來了，2人推來推去到門口，因為告訴人乙○○是站在靠門的位置，所以被告有推告訴人乙○○，而被告看很多人在場，就蹲在地上喊救命等語（詳參偵字卷第149至150頁）；

證人廖○○又於原審審理時具結證稱：當天我是從臺中來找告訴人乙○○，我和告訴人乙○○是先到退警協會辦公室，現場另外還有2女1男在聊天，被告是後來才進來現場，告訴人乙○○和被告好像是為了拆除旗幟的事情產生糾紛，就開始發生爭吵，後來其他人都走掉，被告有推開告訴人乙○○要往門口過去的動作，我有看到他們兩人有互抓跟拉扯，但沒有相互毆打等語（詳參原審卷第124至130頁），均已敘明被告與告訴人乙○○於案發現場發生爭執之起因，及被告有出手拉扯告訴人乙○○而發生肢體衝突之經過。

另依被告及告訴人乙○○所述，證人廖○○確實於案發當時身處退警協會辦公室內，且全程目睹衝突過程，而被告又無法具體指明證人廖○○與其有何仇恨怨隙，自難率謂證人廖○○前揭證言意在迴護偏袒告訴人乙○○而失之公允。

是以證人廖○○所證述之本案衝突經過，應屬可信，自無遽予摒棄不採之理，而足為告訴人乙○○前揭指訴之補強證據。

（三）又證人即到場查看之彰化縣警察局政風室職員陳○○於警詢時證稱：我於109年7月2日上午11時10分許，在政風室辦公室內，聽到有人在大喊救命，我就開門查看，發現聲音是來自於對面的退警協會辦公室，我走過去，隔著退警協會辦公室玻璃門，有看到被告與告訴人乙○○疑似有拉扯的動作，我當時就回辦公室打電話請人上來處理，我打完電話後回到現場，發現被告和告訴人乙○○已經離開辦公室跑到門外，同時保安隊及人事室就有派人上樓處理等語（詳參偵字卷第52頁）；

證人陳○○又於偵訊時證稱：我當時在退警協會辦公室對面的政風室裡面，陸陸續續有人講話很大聲，突然聽到有人在喊救命，伴隨著發生爭執的聲音，我開門出去看，後來我有看到被告一個人蹲在地上抱著頭喊救命，告訴人乙○○則站在距離被告1公尺遠的位置拿手機錄影，還說「我沒有打你」，被告蹲在那裡2、3分鐘後，自己沒事又站起來，我只知道退警協會辦公室場面很混亂，好像隱約有看到被告跟告訴人乙○○在拉扯，但感覺又沒有，因為我趕著去打電話給人事室等語（詳參偵字卷第145至146頁）。

依此觀之，證人陳○○在本案發生肢體衝突之際，雖未置身於退警協會辦公室內，惟其已經由玻璃門之透視效果，望見被告與告訴人乙○○疑似相互拉扯之過程，亦足佐憑證人廖○○上開所述之真實性。

（四）另參諸證人即到場處理之彰化縣警察局保安隊副隊長許○○於警詢時證稱：我在辦公室聽到有人在局裡大聲喊叫，就到警局大廳詢問發生何事，確認聲音來自警局5樓，我就與其他保安隊同仁一起到5樓現場處理，到場時有發現被告雙手抱頭蹲在牆角高喊告訴人乙○○要打我，告訴人乙○○則在一旁用手機錄影，當時告訴人乙○○表示手臂被抓傷，現場發現告訴人乙○○手臂有抓痕，但我忘記是哪一隻手等語（詳參偵字卷第124至126頁）。

從而，告訴人乙○○手臂所受傷痕，應係源自於被告前述拉扯行為所致，且因被告與告訴人乙○○在彰化縣警察局發生衝突之聲響甚鉅，多名原本正在辦公處所執行公務之員警更聞聲立即上前查看，衡情告訴人乙○○當無餘裕刻意自傷而誣陷被告。

且對照證人廖○○、陳○○、許○○等人所述，被告當時僅係蹲在牆角高喊救命，客觀上卻未見告訴人乙○○有何加害舉動，而被告在相隔一段時間後又自行起身，均無從認定被告確有遭受告訴人乙○○出手毆打之事實。

是以被告上開所辯：我是單純被打的一方，我並沒有出手拉扯告訴人乙○○等語，顯屬無憑，應係畏罪卸責之詞，不足採信。

（五）按刑法上之故意，依行為人之認識與意欲之強弱，於第13條第1項、第2項分為直接故意（或稱確定故意、積極故意）與間接故意（或稱不確定故意、消極故意、未必故意）兩種。

前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使其發生之決意，進而實行該犯罪決意之行為；

後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認而任其發生者而言。

區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；

僅有認識，無此希望，但其發生並不違背其本意者，為間接故意。

兩種故意之性質、態樣既非相同，其惡性之評價即有輕重之別，自影響於行為人責任及量刑結果，故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定（最高法院110年度台上字第3266號刑事判決參照）。

本案發生當時，被告與告訴人乙○○已因細故發生爭執在先，倘被告伺機徒手拉扯告訴人乙○○，將有導致告訴人乙○○因而受傷之高度可能，此乃一般人之日常生活經驗所易於體察知悉之事。

被告身為退休警察，智識能力及生活經驗均無遜於常人之理，對此日常生活之經驗法則已無從諉為不知，足認被告於行為當時對其徒手拉扯告訴人乙○○之舉動將造成傷害結果一事已有所認識，竟不顧告訴人乙○○之安危而出手拉扯，堪認被告對於告訴人乙○○之受傷結果可得預見，此一結果之發生亦不違背被告本意，被告自應具有傷害告訴人乙○○之間接故意。

（六）又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最高法院102年度台上字第2052號刑事判決參照）。是以所謂正當防衛，係指對於現時不法侵害行為所採取之必要防禦，行為人主觀上必須出於防衛之意思，且在客觀上採取必要之防衛行為，始具有阻卻違法之效果。依證人廖○○前揭所述，本案係被告先推開告訴人乙○○進而發生肢體衝突，是以被告本即先行出手之一方，並不存在告訴人乙○○對被告實施現在不法侵害之防衛情狀；又觀諸告訴人乙○○所受左前臂、左手肘擦傷等傷勢，應係基於傷害之間接故意所為，尚難逕認被告主觀上有何防衛之意思。則被告上開所為，均與正當防衛之阻卻違法事由不相關涉，自無從援引刑法第23條前段而排除其行為之違法性。

（七）至於公訴意旨雖認告訴人乙○○亦因被告上開行為而受有頭部外傷乙節，依證人廖○○於偵訊時證稱：「（問：乙○○為何頭部有傷？）我不清楚，我感覺他可能有跌倒，但是我記不太清楚，那邊桌子椅子比較多」等語（詳參偵字卷第150頁）；

證人廖○○於原審審理時亦稱：被告當天是跟告訴人乙○○在拉扯，並沒有看到被告或告訴人乙○○有出手打對方身體部位之舉動，我不敢確定告訴人乙○○頭部有跟被告肢體發生接觸或碰撞（詳參原審卷第123至128頁）；

而證人許○○於警詢時僅證稱告訴人乙○○之手臂有抓痕，卻未提及告訴人乙○○頭部有何傷勢（詳參偵字卷第125至126頁），均未能明確證述告訴人乙○○頭部外傷係因被告出手加害所致。

參以證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：「（問：頭部的傷怎麼來的？）被他衝撞打到，很亂，『應該』是他手打到的，沒有撞到其他東西」等語（詳參原審卷第109頁），足徵告訴人乙○○對其頭部傷勢如何造成一事，亦因現場混亂而無法確認。

況該等頭部外傷既非一般人徒手拉扯過程中常見之傷勢，則公訴意旨將之列入告訴人乙○○於本案所受傷害結果之一，即有誤會，併予敘明。

三、綜上所述，被告前開所辯各節均有未洽，無足為採。本案事證已臻明確，被告上開傷害犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法上傷害係指人之生理機能或精神狀態，因不法破壞而有所障礙，或有外形有所變異破壞之情形而言，不以必有外傷出現為必要，亦不以不能恢復原狀為限。

故如使被害人身體疼痛、感染疾病或使原有病情惡化等情形皆屬之（最高法院104年度台上字第3425號刑事判決參照）。

二、查被告甲○○基於傷害他人之間接故意，以徒手拉扯方式，造成告訴人乙○○受有左前臂及左手肘擦傷之傷勢，核其所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

肆、撤銷原判決之理由：

一、原審經審理結果，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。

所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上字第4568號刑事判決參照）。

又被告犯罪後若自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀或與被害人和解者，法院自得據此認其犯罪後態度良好，而依刑法第57條第10款規定，採為有利於被告之量刑因素。

反之，若被告犯罪後不知悔悟，一味推諉或指責被害人者，法院亦非不能據此認定其犯罪後態度惡劣，而依上述規定，採為科刑輕重之依據（最高法院103年度台上字第3904號刑事判決參照）。

被告雖係基於傷害之間接故意，而以拉扯方式造成告訴人乙○○受有前揭傷勢，且告訴人乙○○受傷情形尚非嚴重，惟被告犯後迄今一再矢口否認犯行，猶以其係遭告訴人乙○○出手毆打之一方為辯，亦始終未與告訴人乙○○達成民事和解以尋求化解。

則被告歷經本案偵審程序，仍自居為被害者地位指責告訴人乙○○對其施暴，且於諸多員警上前關心查看時，被告竟蹲在牆角高喊救命，已如前述，其冀圖卸責之情昭然已明，犯後態度殊屬可議，更難認有何悔悟之意，量刑自不宜過輕。

原審卻僅量處拘役5日，併諭知易科罰金之折算標準，似未能詳加斟酌被告於本案之犯罪情節及犯後態度，並予適當之評價，量刑尚嫌過輕，自非允當。

二、檢察官上訴意旨略以：被告身為「警察人員」退休，卻知法犯法，非但於實施傷害行為後否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔意，甚至虛構告訴人乙○○傷害之相關事證，試圖假借「正當防衛」名義，讓自己脫罪，其惡性本較一般民眾為重，然原審僅量處拘役5日，卻較一般傷害罪之刑度為低，顯違罪刑相當原則。

又被告既未與告訴人乙○○和解並賠償損害，又未向告訴人乙○○道歉，且本件案發地點為彰化縣警察局，已讓眾多現職或退休警察人員知悉而議論紛紛，指指點點，致使告訴人乙○○之名譽受損，精神深感痛苦，是以被告對告訴人乙○○所造成之損害程度與範圍甚鉅，非僅區區皮肉之傷，遠非原審所科處拘役5日（易科罰金為新臺幣5000元）相當之醫藥費所得衡量，原審量刑過輕，顯非妥適。

請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、經查：原判決上開量刑結論實屬過輕，業如前述，不僅難收教化之效，更易輕啟被告僥倖之心，且違反比例原則及罪刑相當原則，使刑罰之特別預防功能無從彰顯。

檢察官以原審僅判處被告拘役5日，與一般傷害罪遭判處之刑度相較明顯偏低等為由提起上訴，其上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為退休之警務人員，本應深切體認維護人身安全之重要性，竟因細故即對告訴人乙○○拉扯成傷，且於案發後見員警上前查看，隨即屈身蹲於牆角高喊救命，又一再辯稱係遭告訴人乙○○出手加害，自己僅係被害之一方，被告犯罪動機及犯後態度均屬可議，亦未見有何悔意；

再參以被告犯罪手段、目的、告訴人乙○○所受傷勢之輕重、被告迄今仍未與告訴人乙○○達成和解或賠償其損失、被告於原審審理時自述具有警察大學畢業學歷之智識程度、現已退休與其妻女同住、女兒已成年、背負汽車貸款及信用卡債務、每月支出約新臺幣6萬元（詳參原審卷第137頁）等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官黃建銘提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 施 耀 婷

中 華 民 國 111 年 4 月 12 日

附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。