臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上訴,44,20220216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第44號
上 訴 人
即 被 告 葉佳千


選任辯護人 何宗翰律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第109號中華民國11年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第1190號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於葉佳千有罪部分，撤銷。

葉佳千犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。

緩刑貳年，並應向公庫支付公益金新臺幣貳拾伍萬元。

事 實

一、葉佳千明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條第2項所列之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，係藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國108年12月21日晚上7、8時許，在其位於臺中市○區○○街000號住處內舉行耶誕派對時，將含有偽藥愷他命之搖頭丸1顆（未達法定應加重其刑之一定數量），轉讓予成年友人黃一民（非孕婦）施用。

嗣警方接獲報案後，疑上址內有人舉行施用毒品派對之犯罪情事，於同日晚上8時32分許逕行搜索（業已報經臺灣臺中地方檢察署及臺灣臺中地方法院核可），當場查獲如附表所示與轉讓偽藥無關之物，而悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：關於下述本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（含言詞及書面）雖屬傳聞之證據，惟檢察官、上訴人即被告葉佳千（下稱被告）及其辯護人，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，仍於本院均未爭執該等證據能力，且經本院審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷三第211至212頁，原審卷第196頁，本院卷第113頁），核與證人即受讓偽藥者黃○民於偵查中證述被告轉讓偽藥與渠之情節相符（見偵卷三第269至270頁），且黃一民為警查獲經採其尿液送驗確呈愷他命陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可憑（見偵卷一第193頁，偵卷三第119頁）；

此外，復有搜索同意書、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、臺中市○區○○街000號前現場勘查蒐證照片、證人黃○民之勘查採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、證人黃○民與友人之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、證人黃○民指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及指認犯罪嫌疑人真實姓名對照表臺中市政府警察局第二分局偵查報告、內政部警政署刑事警察局109年5月28日刑鑑字第1090013090號鑑定書、扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院110年8月4日草療鑑字第1100700356號鑑驗書、110年8月10日草療鑑字第1100700357號鑑驗書各1份附卷為憑（見偵卷一第39至47、51至73、117至125、191、193、195至197、179至183頁，偵卷三第119頁，偵卷二第25至26頁，偵卷三第229至234、235至239、283、301、291、311頁，原審卷第149至155頁），及如附表所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：㈠被告行為後，毒品危害防制條例部分條文已於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，其中：⒈第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑中得併科罰金之上限，由「700萬元」提高為「1,000萬元」。

⒉第17條第2項減輕其刑之要件，由「偵查及審判中均自白」，修正為「偵查及歷次審判中均自白」。

經整體比較新舊法結果，以修正前之規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，均應適用行為時即修正前之法律。

㈡愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品外，亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而本案之愷他命並非依藥事法相關規定製造之注射針劑，亦無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之管制藥品，屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥。

是被告本案轉讓愷他命之行為，除成立修正前毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」之原則，擇一處斷。

又藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，修正前毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑則係「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，依前述「重法優於輕法」之原則，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

四、刑之減輕事由：㈠對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

所謂未發覺之罪，係指有偵查犯罪職權之公務員不知有犯罪之事實發生，或雖知有犯罪事實而不知犯罪者為何人者均屬之。

查證人即承辦員警鄒宗育於本院證稱：我們進去後發現毒品味道很重，就問有沒有毒品，被告在我們還不知誰持有毒品時，即主動將毒品交出來，也在我們尚不知其是否有提供毒品予他人時，好像即表示是其提供給在場的人(含黃一民)等語（見本院卷第122至123頁），是本件即應屬所謂「不知犯罪者為何人」之情形，揆諸上開說明，核與自首之規定相符；

參以刑法設立自首制度之目的，無非在於鼓勵犯罪者知所悔悟，到案接受裁判而改過自新，俾利真相之及早發現，避免偵查過程之勞煩而符訴訟經濟原則，且被告於自首當時並無迫於情勢而不得不承認之情形，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

查被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，已如上述，揆諸上開說明，被告之轉讓偽藥犯行仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑規定之適用，爰依法減輕其刑，並依法遞減之。

㈢被告雖於警詢及偵訊時供稱：其毒品來源為暱稱「黃小義」之人等語（162至163、176頁)。

然其並稱沒有他的真實年籍資料，其僅有對方的微信，並沒有行動電話，事後也都沒有再與他聯絡等語，顯然無法供出毒品來源之上手及因而查獲其他正犯或共犯者之情形，即無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。

五、撤銷改判之理由： 原審對被告前揭犯行為有罪科刑之判決，固非無見。

惟查：被告犯本件轉讓偽藥罪，有自首減輕其刑之適用，已如上述，被告執此上訴認其有輕於原判決之處刑，為有理由；

至被告上訴另主張其所犯與他案相較屬量刑過重等語，固無理由（因他案犯罪態樣及審酌事由與本件所犯未盡相同，自不得比附援引），然原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

六、量刑： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對個人身心健康及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律杜絕毒品犯罪之禁令，無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予黃一民施用，有致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔之虞，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為誠值非難，惟念被告始終坦承犯行之態度，及其所轉讓之偽藥為愷他命、數量1顆、次數1次；

兼衡被告平日熱心公益(見本院卷第27至35、127至129頁）、於原審審理中自陳大學畢業，現為牙醫師，已婚，須扶養父母（見原審卷第197頁）等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

七、附負擔緩刑： 被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其為本件犯行，行為固屬不當。

然其轉讓偽藥僅1次且係1顆，犯罪情節尚非重大，且此情係偶一犯之，犯後已深知悔悟，以其為牙醫現仍在執業，讓其發揮所長，顯較令入監服短期刑更有益於社會，是其經此偵審程序後，應該知所警惕，不致再犯。

本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑2年。

惟為確保收緩刑之功效，認應課予一定條件之緩刑負擔，使其從中深切記取教訓，避免再度犯罪，斟酌其犯罪情節、犯行時間、家庭經濟狀況及其為牙醫之收入等，爰依同法第74條第2項第4款命其應向公庫支付公益金新臺幣25萬元。

八、沒收之說明：附表所示之物均為被告為警查獲時之扣案物品，無證據證明與本案被告轉讓偽藥犯行有關，爰均不於本案宣告沒收銷燬或沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。

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中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 宛 渝

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
附表：
編號 品 名 數量 持有人 備註 1 現金 新臺幣52萬5200元 被告 2 監視器 1組 3 搖頭丸（黃色圓形笑臉，毛重33.7公克） 1袋 內政部警政署刑事警察局109年5月28日刑鑑字第10900130902號鑑定書，經分類編號後分成22種藥錠及膠囊，編號A至V，鑑定結果如下（見偵卷三第229至234頁）： A：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（驗前純質淨重約8.58公克）、微量第三級毒品芬納西泮。
B：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（驗前純質淨重約9.19公克）、微量第三級毒品芬納西泮。
C：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約5.01公克）。
D：第二級毒品安非他命（驗前純質淨重約0.03公克）、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約1.4公克）。
E：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約1.66公克）、微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命（驗前純質淨重約0.13公克）。
F：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約1.4公克）、第二級毒品甲基毒品安非他命（驗前純質淨重約0.05公克）、第三級毒品愷他命（驗前純質淨重約0.14公克）。
G：第二級毒品4-甲氧基安非他命（驗前純質淨重約0.1公克）、第三級毒品1-氯苯基-2- (1-吡咯烷基）-1-戊酮（驗前純質淨重未達0.01公克）及苯基乙基胺己酮（驗前純質淨重約0.01公克）。
H：第二級毒品4-甲氧基安非他命（驗前純質淨重約0.19公克）及微量第三級毒品硝甲西泮。
I：第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（驗前純質淨重約0.22公克）。
J：第二級毒品4-甲氧基安非他命（驗前純質淨重約0.14公克）及微量第三級毒品硝甲西泮。
K：第三級毒品氯乙基卡西酮（驗前純質淨重約0.31公克）、甲苯基乙基胺戊酮（驗前純質淨重約0.14公克）。
L：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約0.22公克）。
M：殘渣袋僅檢出非毒品成分4-HO-MIPT。
N：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約0.57公克）。
O：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約0.21公克）。
P：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約0.2公克）。
Q：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約0.23公克）。
R：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約0.10公克）。
S：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約0.09公克）。
T：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約0.09公克）。
U：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約0.07公克）。
V：第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（驗前純質淨重約0.02公克）、4-甲氧基安非他命（驗前純質淨重約0.01公克）及微量第三級毒品1-氯苯基-2- (1-吡咯烷基）-1-戊酮及苯基乙基胺己酮。
總計：第二級毒品純質淨重約為11.79公克，第三級毒品純質淨重約為18.72公克。
4 搖頭丸（粉色圓形XIA，毛重30.4公克） 1袋 5 搖頭丸（S及LV圖案，毛重20.9公克） 1袋 6 搖頭丸（綠色圓形，毛重7.1公克） 1袋 7 搖頭丸（綠色圓形，毛重7.4公克） 1袋 8 搖頭丸（彩色，毛重7.9公克） 1袋 9 搖頭丸（橘色，毛重6.5公克） 1袋 10 搖頭丸（毛重6.1公克） 1袋 11 搖頭丸（膠囊狀，毛重5.5公克） 1袋 12 搖頭丸（膠囊狀，毛重4.3公克） 1袋 13 愷他命（內含9小包，毛重14.4公克） 1袋 衛生福利部草屯療養院109年2月15日草療鑑字第1090200082號鑑驗書（見偵卷三第107頁），送驗白色結晶9包（總毛重10.94公克），送驗單位指定鑑驗白色結晶乙包，鑑驗結果：檢品編號B0000000，送驗數量4.0210公克（淨重），驗餘數量4.0122公克（淨重），檢出結果：三級毒品愷他命。
14 甲基安非他命（毛重10.8公克） 4包 1.衛生福利部草屯療養院109年2月15日草療鑑字第1090200082號鑑驗書（見偵卷三第107頁），送驗透明結晶4包（總毛重6.99公克），送驗單位指定鑑驗透明結晶乙包，鑑驗結果：檢品編號B0000000，送驗數量3.2749公克（淨重），驗餘數量3.2626公克（淨重），檢出結果：二級毒品甲基安非他命。
2.衛生福利部草屯療養院110年8月4日草療鑑字第1100700356號鑑驗書（見本院卷第149至151頁），送驗透明結晶3包，鑑驗結果： ①檢品編號B0000000，送驗數量0.7824公克（淨重），驗餘數量0.6858公克（淨重），檢出結果：二級毒品甲基安非他命。
②檢品編號B0000000，送驗數量1.0539公克（淨重），驗餘數量0.9101公克（淨重），檢出結果：二級毒品甲基安非他命、三級毒品愷他命。
③檢品編號B0000000，送驗數量0.0896公克（淨重），驗餘數量0.0419公克（淨重），檢出結果：二級毒品甲基安非他命。
3.衛生福利部草屯療養院110年8月10日草療鑑字第1100700357號鑑驗書（見本院卷第153至155頁），鑑驗結果： ①檢品編號：B0000000 (取樣自檢品編號B0000000、B0000000、B0000000) ，送驗數量：4.1469公克（淨重），驗餘數量：3.4409公克（淨重），檢出結果：二級毒品甲基安非他命，純質淨重：甲基安非他命檢驗前淨重4.1469公克，純度80.4%，純質淨重3.3341公克 ②檢品編號：B0000000 (取樣自檢品編號B0000000)， 送驗數量：1.0539公克（淨重)， 驗餘數量：0.4487公克（淨重) ，檢出結果：二級毒品甲基安非他命、三級毒品愷他命，純質淨重：甲基安非他命檢驗前淨重1.0539公克，純度80.4%，純質淨重0.8473公克、愷他命檢驗前淨重1.0539公克，純度2.9%，純質淨重0.0306公克 15 K盤（含卡片1張） 1個 16 毒郵票 1張 衛生福利部草屯療養院109年9月27日草療鑑字第1090200405號鑑驗書（見偵卷三第273頁），鑑驗結果：檢品編號：B0000000 ，檢品外觀：郵票，送驗數量：0.2108公克（淨重），驗餘數量：0.1369公克（淨重），檢出結果：二級毒品麥角二乙胺。