臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上訴,80,20220224,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第80號
上 訴 人
即 被 告 呂展誌




指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第972號中華民國110年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第13187號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟於民國110年3月8日上午9時37分許，持用蘋果廠牌門號0000000000號之行動電話（如附表二編號5所示），在通訊軟體Telegram由42名成員組成、名稱為「一起買可樂」之聊天群組內，以暱稱「小著（3個糖果圖示）」之名義，張貼內容為：「有人要石頭（糖果圖示）嗎？」之販賣甲基安非他命之訊息，經員警楊子賢從事網路巡邏時發現，於110年3月24日至同年月30日陸續以臉書MESSENGER通訊軟體暱稱「陳芷玄」與甲○○聯繫（暱稱為「SuDi」），佯以購買第二級毒品甲基安非他命之意，甲○○即與真實年籍不詳之某成年男子（下稱「甲男」）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○與楊子賢相約於110年3月30日晚間10時52分許，在統一超商逢美門市（址設臺中市○○區○○街00號）內座位區碰面，雙方約定以新臺幣（下同）4,500元之價格，交易1公克之甲基安非他命，甲○○並向楊子賢表示：「你可以先轉嗎，我朋友在外面」、「我已經放在那個點了」等語。

嗣楊子賢先匯款約半價即2,000元之價金至甲○○開立之中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶後，甲○○回稱：「（楊子賢問：有收到嗎？）有，我手機有響，在夾娃娃機」等語後，即指示楊子賢自行至附近之烈美街106號夾娃娃機店之夾娃娃機機臺上方，自行拿取甲○○指示甲男放置在該處之甲基安非他命1包（如附表二編號1所示，裝於附表二編號2所示紙盒內），楊子賢拿取毒品後，再於同日晚間11時許，將2,500元尾款匯至甲○○上揭郵局帳戶內，甲○○將半數價金分予甲男後，因此取得2,250元。

甲○○本次販賣第二級毒品犯行，因喬裝買家之楊子賢自始無購毒真意，買賣意思表示無從合致，因而止於未遂。

二、甲○○復於110年4月6日晚間10時26分許，持用如附表二編號5所示行動電話，以臉書MESSENGER通訊軟體詢問喬裝買家之員警楊子賢：「想問問你是否可以幫忙一下我，我因為一些狀況卡帳了，看你是否可以消費一些」、「我就是現在急才要你幫忙」等語，而欲再次販賣甲基安非他命予員警楊子賢。

楊子賢回稱：「我人不在臺中，不能馬上拿，拍謝，不然我下次捧場多點」等語。

嗣楊子賢於110年4月13日上午9時20分許，傳訊向甲○○陳稱：「你上次講的優惠還有嗎，想說我上次這樣1克也不便宜，這次拿1，像你講的比較划算，今天方便嗎」等語，而佯以購買第二級毒品甲基安非他命之意，甲○○即基於販賣第二級毒品之犯意，於110年4月13日下午4時3分許，由其不知情之友人江俊杰搭載其前往位在臺中市○○區○○街000號之夾娃娃機店前，將甲基安非他命1包交予楊子賢，並向其收取價金11,000元，而當場為埋伏之員警逮捕，甲○○本次販賣第二級毒品犯行，因喬裝買家之楊子賢自始無購毒真意，買賣意思表示無從合致，因而止於未遂。

員警並當場扣得甲○○原擬交易之甲基安非他命1包（如附表二編號3），且在甲○○身上另扣得1包販賣所餘之甲基安非他命1包（如附表二編號4）及聯繫交易事宜之手機1支（如附表二編號5），而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第116頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈡以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告、辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業經被告甲○○於警詢、偵訊及原審訊問、審理時及本院訊問、審理時均坦承不諱（見偵卷第35至37頁、第168至169頁、原審聲羈卷第24頁、原審卷第32至33、386、396至397頁、本院卷第66、118、121頁），核與證人江俊杰於警詢之證述相符（見偵卷第61至62頁），並有①原審法院110年度聲搜字524號搜索票（受執行人：被告甲○○）、②臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（被告甲○○、臺中市○○區○○街000號前）、③被告持用之行動電話Telegram擷取畫面-暱稱「小著」（甲○○）及聯絡人「YangDaniel」（員警）之個人資料頁面、④員警持用之行動電話Telegram擷取畫面-「一起買可樂」群組對話內容及警方將「小著」（甲○○）設為聯絡人後與其對話內容、⑤臉書個人資料擷取畫面-暱稱「陳芷玄」（員警）、⑥員警持用之行動電話Messenger對話擷取畫面-110年3月25、30日與被告暱稱「SuDi」之對話（含通話）、⑦員警與被告於110年3月30日在統一超商逢美門市內之對話錄音譯文、⑧統一超商逢美門市店內監視器擷取畫面、⑨網路銀行交易擷取畫面-警方於110年3月30日分別轉帳2,000元、2,500元至被告之郵局帳戶、⑩員警與被告於110年3月30日在夾娃娃機店之對話錄音譯文、⑪夾娃娃機店監視器擷取畫面-110年3月30日、⑫扣案物照片-放置毒品之外盒、⑬員警持用之行動電話Messenger對話擷取畫面-110年4月6、7日與被告暱稱「SuDi」之對話（含通話）、⑭查獲現場及扣案物照片-110年4月13日在臺中市○○區○○街000號夾娃娃機店前、⑮臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（喬裝買家之員警楊子賢、臺中市○○區○○路0段000號刑大偵七隊辦公室）、⑯衛生福利部草屯療養院110年3月31日草療鑑字第1100300584號鑑驗書（犯罪事實一所扣押之毒品）、⑰衛生福利部草屯療養院110年4月26日草療鑑字第1100400287號鑑驗書（犯罪事實二所扣押之毒品）在卷可稽（見偵卷第23、45至51、63、65、67至85、87至91、93、95至97、99、101至105、107至111、179至183、187、205至207頁），且有扣案如附表二編號1至5所示之物可佐，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。

㈡被告固於原審及本院審理時供稱：犯罪事實一該次交易，與我共同販毒之人是江俊杰，我們是一起合作，他的外號不是「小龍」，「小龍」這個綽號是我虛構等語（見原審卷第396頁、本院卷第122頁），惟比對卷附臺中市西屯區烈美接夾娃娃機店內監視錄影畫面及被告與江俊杰於110年4月13日遭查獲時之照片（見偵卷第99、109頁），110年3月30日將甲基安非他命放置於上開夾娃娃機店之男子，與110年4月13日遭查獲時警員拍攝之江俊杰，臉形、髮型、體態均不相似，難認係同一人。

且被告亦供稱：該次我們一起去販毒，是一起前往烈美街附近，抵達後他就去娃娃機店放置毒品，我則進入7-11與員警交涉，因當時我們住在一起，所以該次共同販毒之聯繫都是直接面對面，沒有其他相關之通訊軟體聯絡資料等語（見原審卷第397頁）。

則除被告前揭供述外，卷內尚缺乏任何證據足認與被告共同販賣毒品之人為江俊杰，自無從逕予認定，爰認定共犯為「真實姓名年籍不詳之成年男子」，併予敘明。

㈢按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，販毒者苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣；

而販毒之違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，買賣之價量因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，是販毒之利得，誠非固定，除行為人坦承犯行，詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則為同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認無營利之意思。

查被告分別交付甲基安非他命給佯裝購毒者之警員，乃為有償，其與購毒者均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，親自出面交付毒品並收取價金，被告於原審準備程序亦供稱：犯罪事實一我賺取之價差利益是1,500元，犯罪事實二我可以賺取之價差利益為4,000元等語（見原審卷第32、33頁），則被告本案販賣甲基安非他命之犯行，當有從中獲利之意圖甚明。

㈣綜上所述，被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣。

㈡核被告就犯罪事實欄一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其各該次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有各該毒品之低度行為，為各該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與甲男間就犯罪事實一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告所為上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重、減輕事由：⒈累犯加重：被告前因妨害性自主案件，經原審法院以104年度侵訴緝字第9 號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定，於106年7月1日執行完畢，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第45頁），茲被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，考量被告前案犯罪經執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯本案，足見其對於刑罰之反應力薄弱，且本院審酌本件依法加重其刑，並無罪刑顯不相當之情況，是參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告本件除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉被告已著手實行販賣第二級毒品犯行，惟因佯裝買家之員警無買受毒品之真意，故未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒊被告就上開2次販賣第二級毒品未遂之犯行，分別於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，詳如前述，是本件應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，並依法先加後遞減其刑。

⒋又被告上開販賣毒品未遂之犯行，經原審及本院函詢結果，尚未有因被告之供述，而查獲其毒品來源之情形，此有臺灣臺中地方檢察署110年5月24日中檢謀秋110偵13187字第1109053923號函（見原審卷第75頁）、111年1月18日中檢謀秋110偵13187字第1119006377號函（見本院卷第105頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊110年6月4日中市警刑七字第1100021259號函及附件之職務報告（見原審卷第147至150頁）、111年1月14日中市警刑七字第1110001531號函及附件之職務報告（見本院卷第95至98頁）在卷可稽，是本件尚無從依同條例第17條第1項之規定減免其刑，附此敘明。

⒌再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，又如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第788號、88年度台上字第1862號判決意旨可供參照）。

經查：查甲基安非他命之毒品戕害國人健康，影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣，而以高度刑罰遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未慮及此，所為販賣甲基安非他命之舉，乃對國人及社會造成不良危害，且經適用前述減刑之規定後，其法定最低度刑，與其犯罪情節相較，尚難認其犯罪情狀、犯罪之原因或環境客觀上有何特殊堪予憫恕之情或有何宣告法定最低度刑期，猶嫌過重、法重情輕之客觀上足引起一般人同情之顯可憫恕之情，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

㈥駁回上訴之理由：⒈原判決認被告販賣第二級毒品未遂犯行，均事證明確，適用論罪科刑之相關規定，並審酌被告被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險欲販賣毒品牟利，而本件販賣第二級毒品，因為警查獲而止於未遂，然倘販賣行為成立將易助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；

惟念及被告犯後坦承犯行之態度，且考量本件販賣之數量、獲利等情節，兼衡被告自陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第397頁）等一切情狀，各核情量處如附表一「原審判決主文」欄所示之刑，且審酌被告之犯行次數、密集程度、侵害程度等情，定其應執行有期徒刑3年10月。

並就沒收部分說明：⑴扣案如附表二編號1所示毒品，係本案查獲之第二級毒品，屬違禁物，且為被告如犯罪事實一該次與員警交易之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收銷燬之；

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

⑵扣案如附表二編號2所示紙盒，係用以放置犯罪事實一所示交易之毒品，供被告犯販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⑶扣案如附表二編號3、4所示毒品，係本案查獲之第二級毒品，屬違禁物，且為被告如犯罪事實二該次原擬與員警交易及交易所剩餘之毒品，業經被告於原審訊問時供陳明確（見原審卷第33頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收銷燬之。

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

⑷扣案如附表二編號5所示之行動電話，係供被告本件聯繫毒品交易之物，業據其於原審審理時供陳在卷（見原審卷第332頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⑸被告因犯罪事實一該次販毒犯行取得之價金4,500元，依被告供稱：與共犯甲男間係共同承擔成本並朋分利益等語（見原審卷第397頁），是認該價金之其中2,250元（計算式：4,500元÷2＝2,250）為被告該犯行之犯罪所得，應於該犯行之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑹至附表二編號6所示行動電話，依被告供稱該行動電話並未用於本案販毒使用等語（見原審卷第33、392頁）；

而附表二編號7至10所示毒品及吸食器，被告則供稱：該等毒品及吸食器均是供己施用之物，且我施用毒品部分另案已判決，上開毒品及吸食器該案已宣告沒收等語（見原審卷第393頁），並有原審110年度中簡字第1300號判決可佐；

且卷內並無證據足認上開物品與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

⒉被告上訴意旨認原審量刑過重。

惟量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。

原審已具體審酌被告之前科素行、販賣毒品之種類、對象、數量、金額、人數，被告所為犯行產生之危害及個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告各次販毒情形，分別量處如附表一編號1、2所示之刑，所科之刑均尚屬適中，咸無輕重失衡之情形，又原審定應執行有期徒刑3年10月，在各刑中之最長期之2年10月以上，各刑合併之刑期以下，符合外部界限，且已斟審各罪之性質，被告之反社會性等因素，亦與內部界限相符，不違背平等、比例原則，符合罪刑相當之原則，被告提起上訴主張原審量刑過重等語，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

四、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 孫 銘 宏

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
（第6項）前5項之未遂犯罰之。

附表一 編號 犯 行 原審判決主文 1 犯罪事實一 甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；
附表二編號2、5所示之物均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣2250元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 犯罪事實二 甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表二編號3、4所示之物均沒收銷燬；
附表二編號5所示之物沒收。
附表二 ㈠查扣地點：臺中市○○區○○路0段000號「臺中市政府警察局刑事警察大隊偵七隊辦公室」 編號 扣案物名稱及數量 備 註 1 甲基安非他命1包 （含外包裝袋1只） 經檢視外觀為晶體。
驗前淨重0.6060公克，驗餘淨重0.5970公克。
檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
【參衛生福利部草屯療養院110年3月31日草療鑑字第1100300584號鑑驗書；
見偵13187卷第187頁】 2 裝有毒品之紙盒1個 ㈡查扣地點：臺中市○○區○○街000號前 3 甲基安非他命1包 （含外包裝袋1只） 經檢視外觀為潮解狀晶體。
驗前淨重2.9043公克，驗餘淨重2.8716公克。
檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
【參衛生福利部草屯療養院110年4月26日草療鑑字第1100400287號鑑驗書；
見偵13187卷第205至207頁】 4 甲基安非他命1包 （含外包裝袋1只） 經檢視外觀為晶體。
驗前淨重0.2996公克，驗餘淨重0.2902公克。
檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
【參上開110年4月26日鑑驗書】 5 粉紅色蘋果廠牌行動電話1支 含門號0000000000號SIM卡1張，序號000000000000000號（螢幕破裂） 6 粉紅色蘋果廠牌行動電話1支 含門號0000000000號SIM卡1張，序號00000000000000號 ㈢查扣地點：臺中市○○區○○路0段000巷0號5樓之3，503號房 7 甲基安非他命1包 （含包裝袋1只） 經檢視外觀為晶體。
驗前淨重0.0693公克，驗餘淨重0.0657公克。
檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
【參上開110年4月26日鑑驗書】 8 甲基安非他命1包 （含包裝袋1只） 經檢視外觀為晶體。
驗前淨重1.2724公克，驗餘淨重1.2564公克。
檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
【參上開110年4月26日鑑驗書】 9 甲基安非他命1包 （含包裝袋1只） 經檢視外觀為晶體。
驗前淨重0.5148公克，驗餘淨重0.5071公克。
檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
【參上開110年4月26日鑑驗書】 10 吸食器2組