臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,111,上訴,98,20220222,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第98號
上 訴 人
即 被 告 徐京緯


選任辯護人 林根億律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第260號中華民國110年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度少連偵字第32號、110年度偵字第2416號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○（綽號「○○」、「○○」）與○○○（另由臺灣苗栗地方法院審理）明知氯二甲基卡西酮（Chlorodimethyl-cathinone、CDMC）及硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法均不得販賣，竟共同基於販賣第四級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，意圖營利販賣上開毒品，而先由乙○○以「Zhang Chenxuan」為名，使用臉書Messenger通訊軟體與喬裝買家之警員聯繫，達成以新臺幣（下同）12,000元販賣混合氯二甲基卡西酮、硝西泮二種毒品之毒品咖啡包50包之合意及相關交易毒品事宜後，再由乙○○以「軒兒不走心」為名，使用微信通訊軟體，指示○○○先將毒品咖啡包33包送至約定之地點。

之後○○○即於110年4月13日15時38分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載不知情之○○○（業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以110年度偵字第2416號為不起訴處分），至苗栗縣○○鄉○○00鄰○○00○0號田園自助餐前，與喬裝買家之警員見面交易毒品時，警員當場表明身分，並逮捕○○○而販賣毒品未遂，警方並自○○○處扣得供其交易毒品所用之含有氯二甲基卡西酮及硝西泮成分之彩虹小惡魔毒品咖啡包33包，而查悉上情。

二、乙○○與少年賴○○（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，現由臺灣苗栗地方法院少年法庭110年度少訴字第13號案件審理中）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以營利之犯意聯絡，意圖營利販賣毒品愷他命，先由乙○○以「○○」為名，使用微信通訊軟體與喬裝買家之警員聯繫，達成以6,000元販賣毒品愷他命1包（重量約2公克）之合意及相關交易毒品事宜後，再由乙○○與賴○○於110年5月4日15時4分許，共同騎乘車牌號碼000-000號重型機車，至 苗栗縣○○市○○路0段000號前與喬裝買家之警員見面交易毒品時，因警員當場表明身分後逮捕乙○○、賴○○，而販賣毒品愷他命未遂，並扣得供其等交易毒品所用之愷他命1包（毛重1.94公克），始查悉上情。

三、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局偵查後提起公訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：

一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。

本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊、原審及本院就關於販賣第四級毒品而混合二種以上毒品未遂、販賣第三級毒品未遂犯行所為之自白，均堪認係出於自由意志，且與下述證人供述大致相符，足認被告該等自白核與事實相符，依法自均得作為證據。

二、刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

又按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第53至57頁），且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決可資參照）。

查本案扣案毒品咖啡包33包、愷他命1包等物均係警方依法所查扣，上開扣案之物品非屬供述證據，且係合法取得之證物，又與本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠訊據被告對於上揭各該犯罪事實於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見110少連偵字第32號卷〈下稱少連偵卷〉第21至30頁、第269至271頁；

原審卷第24至29頁、第169頁、第256至257頁；

本院卷第58至59頁），核與證人即原審同案被告○○○於警詢證述之情節（見110年度偵字第2416號卷〈下稱偵卷〉第39至46頁）及證人○○○、賴○○於警詢證述之情節（見偵卷第159至167頁，少連偵卷第131至140頁）大致相符，並有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、臉書Messenger通訊軟體對話擷圖1份、微信通訊軟體對話擷圖2份、查獲現場照片13張在卷可稽（見偵卷第51至54頁、第59至71頁、第139頁、第143至149頁、第347頁；

少連偵卷第69至73頁、第89至97頁、第115至119頁、第289頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。

㈡又扣案之彩虹小惡魔咖啡包33包經送鑑定，鑑驗結果該咖啡 包33包驗前總毛重137.44公克（包裝總重約40.59公克），驗前總淨重約96.85公克，檢出第四級毒品氯二甲基卡西酮（Chlorodimethylcathinone、CDMC）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等成分，其中氯二甲基卡西酮純度約13%，推估該33包咖啡包均含氯二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約12.59公克，此有內政部警政署刑事警察局110年6月9日刑鑑字第1100039281號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第347至348頁）；

又扣案晶體1包經送鑑定，驗前淨重1.7518公克，驗餘淨重1.7399公克，鑑驗結果檢出第三級毒品愷他命，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100600011號鑑驗書1份在卷可稽（見少連偵卷第289頁），足認被告就犯罪事實欄一所販賣之咖啡包確屬第四級毒品而混合二種 以上之毒品，又被告就犯罪事實欄二所販賣之晶體1包確係第三級毒品愷他命無訛。

㈢按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。

按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。

次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

經查，警方循線得知被告有散布販賣 毒品訊息後，透過社群軟體臉書Messenger、通訊軟體微信與被告聯繫，佯為買家向被告洽購毒品，足認被告原已具有意圖營利而販賣毒品之犯意，方經員警運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，而與佯裝購買毒品之員警磋商交易條件，於達成販賣第四級毒品而混合二種 以上毒品之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命約定後，進而前往交易地點，欲將上開第四級毒品、第三級毒品交付喬裝買家員警，被告已著手於販賣第四級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命行為之實施，惟因喬裝買家員警係執行誘捕偵查，並無購買毒品真意，事實上不能完成毒品交易犯行，是以被告所為僅能論以販賣第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪。

㈣又按參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀意圖或目的有所認識，則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性，自仍成立共同正犯（最高法院109年度台上字第2187號判決意旨參照）。

查依被告於偵訊及原審審理中自承：我跟○○○共同販賣毒品該次，如果毒品有順利賣出，○○○會包約5,000元之紅包給我；

我跟賴○○共同販賣毒品該次，如果毒品順利賣出，犯罪所得會歸賴○○所有，且賴○○大約可以獲得1,600元之利潤等語（見少連偵卷第270頁；

原審卷第26至27頁、第170頁），足認被告就犯罪事實欄一部分，主觀上已預期其於毒品交易成功後，得自○○○處獲得約5,000元之紅包；

就犯罪事實欄二部分，亦對賴○○欲販賣愷他命以營利乙事有所認識，並有與其共同販賣愷他命之犯意聯絡，堪認被告實行前開共同販賣第四級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，暨共同販賣第三級毒品未遂犯行之際，主觀上均有從中營利之意圖甚明。

㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第四級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行及販賣第三級毒品未遂犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。

二、論罪部分：㈠109 年7 月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5 條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

該條項所稱之「混合」，係指將2 種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2 種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。

經查，被告所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，含有氯二甲基卡西酮、硝西泮二種第四級毒品，業如前述，均係同一包裝內摻雜調合有2 種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2 種以上之毒品。

㈡核被告就犯罪事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4項販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；

就犯罪事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

被告就犯罪事實欄一部分之持有第四級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與○○○間就犯罪事實欄一部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告與賴○○間就犯罪事實欄二部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

㈤被告就犯罪事實欄一所示之販賣第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

㈥被告就犯罪事實欄一、二所示犯行，均已著手於販賣毒品行為之實行而不遂，皆為未遂犯，本院審酌其所生危害較既遂犯輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，就前開犯罪事實欄一之販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分依法先加重後減輕之。

㈦按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷審審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就其上開犯罪事實欄一、二所示販賣毒品未遂犯行，於偵訊、原審及本院審理中均自白犯行，已如前述，是本院自應依上開規定均減輕其刑，並就販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行部分依法先加重後減輕及遞減輕其刑，就販賣第三級毒品未遂犯行部分依法遞減輕其刑。

㈧次按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

查臺灣苗栗地方檢察署及苗栗縣警察局偵辦本案後，均未因被告之供述而查獲毒品上手等情，此有臺灣苗栗地方檢察署110年8月10日苗檢松月110少連偵32字第1109016234號函、苗栗縣警察局110年8月7日苗警刑字第1100032231號函暨所附資料各1份在卷可稽（見原審卷第107至111頁、第137頁），足認檢察官及司法警察均未因本案被告之供述而查獲其他正犯或共犯，是以被告所為上開各次販賣犯行，自均無從依前開規定減輕其刑。

㈨復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。

本院考量毒品咖啡包及愷他命對社會秩序及國民健康危害非輕，且被告係智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，益且被告所涉上揭各次犯行，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，縱然法院就其犯罪情節分別量處最低度刑，衡諸著手販賣毒品咖啡包及愷他命助長毒品流通、便利他人施用毒品而戕害其身心健康，對社會秩序之危害非微，並參以被告於本案先後販賣毒品未遂共2次，且所著手販賣毒品咖啡包之數量非微，核非偶然單一販賣之犯罪情節觀之，尚難認被告本案所為各該犯行，有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情況，自均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

三、原審以被告上開販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行及販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條第4項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且毒品咖啡包及愷他命均足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，戕害國人身體健康，然其為求營利或協助共犯營利，竟仍為前揭各次販賣毒品未遂之犯行，所為實屬不該。

又考量被告著手販賣毒品之種類、數量、金額、次數、人數等犯罪情狀，並參以被告並無前科，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見原審卷第17頁），堪認其素行良好。

再衡諸被告犯後於警詢、偵訊及原審審理中均坦承犯行，態度尚可，兼衡其於原審審理中自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第258至259頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、1年11月，以資警惕。

末考量被告所犯各罪之犯罪手法、時間間隔、對法益侵害之程度，暨其整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑有期徒刑3年2月。

並就沒收部分敘明：按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決、108年度台上字第1611號、109年度台上字第3770號判決意旨參照）。

經查：㈠供犯罪所用之物部分：按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

次按前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條第4項亦有明文。

經查，未扣案之IPhone 6手機1支為被告所有，並為供其實施本案各該犯行所用等節，業據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第171頁），是揆諸前揭規定，上開物品核屬被告實施本案各該犯行之犯罪工具，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

㈡毒品部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

經查，扣案之毒品咖啡包33包，業經鑑驗含有第四級毒品氯二甲基卡西酮及硝西泮成分，且扣案之愷他命1包（含包裝袋1個，毛重約1.94公克），亦經鑑驗確認為第三級毒品愷他命等情，有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1份在卷為憑，自均應依前開規定宣告沒收。

又裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦均含有無法析離之毒品，亦均應依前揭規定宣告沒收；

至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收，附此敘明。

經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：⒈被告偵查中即對本件販賣未遂之罪名坦承不諱，並完全配合檢警辦案，且被告所擔任之角色為毒品販賣中最下游販售，經手之毒品數量與毒品危害防制條例所欲處罰大量買入販出毒品之大盤商不同，量刑上除應對此考量外，在被告家境貧困下就該次交易所得獲利甚微，其情有甚可憐憫之處，非狡黠之徒玩弄訴訟技巧者，與一般實務上通用刑法第59條減刑之立法目的相合，應有其適用餘地。

⒉被告家境清寒，學歷僅國小畢業，除仍須返家幫助家務持家外，家中更有母親及患病外祖父、外祖母待其返家照顧，如面對本案長期之重典，將使家庭頓失依靠，未來生計亦堪慮，有顯可憫恕之情，原審未妥適審酌，就犯罪事實坦承不諱之被告量處應執行刑有期徒刑3年2月之重刑，已有未適用法令致影響判決之情；

況被告所獲利益極低，僅為下游之零售販賣，其刑不應以立法意旨所處罰大量銷售而獲得大量利益之販賣者相同，是以原判決對被告之量刑仍有未盡審酌之處，請鈞院依被告犯案情節及家庭狀況，重新衡量被告之刑等語。

㈡本院查：⒈被告所犯販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，其法定刑經依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑後，再依序依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，實無何犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑猶嫌過重之情形；

又被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其法定刑經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定依序減輕其刑後，所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，實均無何犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑猶嫌過重之情形，均已如前述（詳理由欄貳、二、㈨所述），故認原審以被告所犯販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行及販賣第三級毒品未遂犯行均無再適用刑法第59條之規定予以減輕其刑之餘地，並無違誤，是以被告此部分上訴所陳並無足採。

⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原判決認定被告所犯上開販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，所憑之證據業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，並造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，戕害國人身體健康，竟為求營利或協助共犯營利，而為上開販賣毒品未遂犯行，並衡酌其著手販賣毒品之種類、數量、金額、次數、人數等犯罪情狀，無前科，素行良好，犯後均坦承犯行，態度尚可，及其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，就販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分量處有期徒刑1年6月，就販賣第三級毒品未遂罪部分量處有期徒刑1年11月，均已屬低度刑，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。

原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀，而於法定刑度內分別量處有期徒刑1年6月、1年11月，顯無量刑過重之情形，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並請求從輕量刑云云，自難予採取。

⒊又被告與原審同案被告○○○於110年4月13日就犯罪事實欄一所示販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，原審同案被告○○○於與喬裝買家之警員見面交易毒品時，即為警員當場表明身分而予以逮捕後，被告竟於同年5月4日再與少年賴○○共同為犯罪事實欄二所示販賣第三級毒品愷他命犯行，被告與賴○○於與喬裝買家之警員見面交易毒品時，為警員當場表明身分而予以逮捕，而被告於本院審理時陳稱其於110年4月13日與原審同案被告○○○販賣毒品咖啡包為警查獲後，因友人硬要賣毒品，故其於同年5月4日又與賴○○為販賣毒品犯行等語（見本院卷第59頁），被告上開二犯行犯罪時間僅相隔約20日餘日，顯見其輕忽法律，明知違法而再次為販毒犯行，實難認被告犯罪情狀尚屬輕微，顯非偶發性犯罪，反映出其法治觀念薄弱，自我約束能力不足之人格特性與犯罪傾向，嚴重欠缺正確謀生、法治觀念，自不宜給予過度刑罰優惠，而應受較高之刑罰評價，以匡正其迭次違反刑罰規範之行為，是以原審於定應執行刑時，已考量被告所犯各罪之犯罪手法、時間間隔、對法益侵害之程度，暨其整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑有期徒刑3年2月，符合法律授予裁量權之目的，實無違背內部性界限，尚難因原審所定之執行刑減輕幅度未若被告主觀上所預期之刑度，即認原審定執行刑有何違法或不當，亦無被告上訴指摘定執行過重或違反比例、公平原則之情形，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。

⒋綜上所述，本案被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日


刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 吳進發
法 官 石馨文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 陳儷文

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。